Aun corriendo el riesgo de ser tildado de "apologista del delito", "cómplice de abusadores" y otros motes análogos, no puedo evitar, por dedicarme al estudio del derecho penal, permitirme hacer algunas consideraciones acerca de la reciente ley, sancionada por el Senado de la Nación, el 13 de noviembre, por la que se tipifica el "ciberhostigamiento".
El "grooming", o mas apropiadamente child grooming, consiste básicamente en una serie de acciones emprendidas por un adulto con el objetivo deliberado de ganarse la amistad de un menor de edad con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él.
Nadie podría dudar en su sano juicio, que se trata de una actividad censurable desde todo punto de vista, repugnante en si mismo por el ataque a la inocencia infantil y la posibilidad de afectar gravemente la salud física y psiquica de nuestro hijos..
Pero no se puede legislar cualquier cosa. Para que pueda existir un delito no es suficiente con obedecer al principio de legalidad formal -que exige una ley del Congreso de la Nación que tipifique conductas y establezca su pena-, sino que, es necesario no desobedecer otros principios constitucionales de igual o mayor jerarquía.
Como se dijo, en la fecha indicada, el Senado de la Nación Argentina transformó en ley el proyecto original -sin atender a las modificaciones de la Cámara de Diputados- cuyo texto, aparentemente, ya que aún no se encuentra en la pagina oficial del Senado, tipifica en forma autónoma, la conducta de quien contacte a una persona menor de trece años para cometer cualquier delito contra la integridad sexual.
Lo cierto es que, de ser así, se apela en forma evidente -y aún en contra de las modificaciones por Diputados- al recurso de sancionar con penas desproporcionadas un injusto de propósito, se sanciona un contacto "destinado a", en definitiva una tentativa, por el peligro que el resultado no querido se produzca, con una pena exactamente igual a que si el peligro se transformara en lesión (comparar con el art. 119 que pena el abuso sexual simple).
Por otra parte, podría decirse que se estaría penando -y repito, a riesgo de ser descalificado moralmente, recurso harto utilizado a falta de críticas fundadas- el mero pensamiento. Cogitationis poenam nemo patitur repetíamos hasta el cansancio en las clases de Derecho Penal I, pero, aparentemente justificado por la urgencia y el efecto simbólico de la ley, se tipifica un delito antes de que una conducta se exteriorice en el mundo real y para pretender penarse el solo propósito, en contra, obviamente, del art. 19 de la Carta MAgna.
Además, hasta donde tengo entendido, el "grooming" estaria previsto como un delito de acción pública, destinado a evitar precisamente delitos de instancia privada, con lo que se vuelve -una vez mas- a expropiar el conflicto a la víctima -de violación, supongamos- que ya no puede evitar el "strepitus fori" que, precisamente, da origen al art. 72 del Código Penal para su protección.
Por último, conforme el proyecto original, no se discrimina -como en otros delitos sexuales- entre las franjas etarias dentro del conjunto de menores de 18 años, con lo que podría incriminarse la conducta de un jovencito de 18 años que, a través de una red social, pudiera "coquetear" con una niña de 17 años, quien, voluntariamente accede a sus requerimientos, vulnerándose, evidentemente, el derecho al despertar sexual de adolescentes. No solo se vulnera así, el principio de máxima taxatividad legal sino que, a la vez, uno de los pilares de nuestro sistema democrático, cual es, la autonomía ética del individuo que no puede ser coartada por imposiciones morales del sistema.
Como siempre, dispuesto al debate y la confortación respetuosa de ideas, publico estas simples notas, esperando sean de utilidad.
Trelew, 18 de noviembre de 2013.
