Luigi Ferrajoli; "Derecho y Razón"
Tercera Parte. Capitulo 9. Apartado 38. Punto 2.
La
historia de la prisión cautelar del imputado en espera de juicio está
estrechamente vinculada a la de presunción de inocencia, en el sentido de que
los límites dentro de los que la primera ha sido admitida y practicada en cada
ocasión siguen de cerca los avatares teóricos y normativos de la segunda. Así
sucedió que, mientras en Roma se llegó tras diversas alternativas a la total
prohibición de la prisión preventiva 28, en el Edad Media, con el desarrollo
del proceso inquisitivo, se convirtió en el presupuesto ordinario de la
instrucción, basada esencialmente sobre la disponibilidad del cuerpo del
acusado como medio para obtener la confesión per tormenta 29. Y sólo volvió a ser estigmatizada
en la época de la Ilustración, de forma simultánea con la reafirmación del
principio nulla poena, nulla culpa sine iudicio y el redescubrimiento
del proceso acusatorio.
Así,
para Hobbes, la prisión provisional no es una pena sino un <acto hostil>
contra el ciudadano, como <cualquier daño que se le obligue a padecer a un
hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y
que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra
la ley de naturaleza>30. Para Beccaria, “siendo una
especie de pena, la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia,
sino en cuanto la necesidad obliga”: precisamente, “la simple custodia de un
ciudadano hasta tanto sea declarado reo... debe durar el menos tiempo posible y
debe ser la menos dura que se pueda”; y «no puede ser más que la necesaria o
para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos» 31. Para
Voltaire “la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados
se parece demasiado a un asalto de bandidos» 32. De forma
análoga se pronunciaron Diderot33, Filangieri34,
Condorcet35, Pagano36, Bentham37, Constant38,
Lauzé di Peret39 y Carrara40, denunciando con fuerza la “atrocidad»,
la “barbarie», la «injusticia» y la «inmoralidad» de la prisión provisional,
reclamando su limitación, tanto en la duración como en los presupuestos, a las «estrictas
necesidades» del proceso.
Ninguno
de ellos llega, sin embargo, a pedir coherentemente la supresión del vituperado
instituto: cual si se tratase de una «injusticia necesaria”41 o,
incluso, como llegó a declarar Sir William Blackstone, como si sin él fuese “imposible
proteger el derecho y la sociedad”42. Hobbes justificó el
«encarcelamiento” con la necesidad de la “custodia segura de un acusado”,
afirmando que en tal caso ésta “no constituye un castigo, pues se supone que
ningún hombre es castigado antes de haber sido sometido a audiencia pública”43.
Beccaria, después de haberla estimado «necesaria» contra el peligro de fuga o
de obstaculización de las pruebas, llegó a considerarla «una pena que por
necesidad debe, a diferencia de las demás, preceder a la declaración del delito»44.
Filangieri admitió que “sólo se debería llegar a este paso violento de la
captura ... cuando el acusado no quisiese obedecer
a la citación, o cuando la gravedad del delito o la condición del mismo
acusado, si fuese un hombre sin domicilio y sin honor, diesen motivo para temer
su fuga”45. Constant reconoció la misma “necesidad», si bien sólo
para «asegurar a las personas sospechosas de un delito» 46. Bentham
pidió la «detención incomunicada» del imputado hasta el interrogatorio, admitiendo
a partir de ahí no la liberación, sino la simple posibilidad de visitas
externas47. Pagano señaló “cuánto peligro entraña dejar libres a los
delincuentes importantes contra los cuales no existe prueba plena”48.
Carrara, en fin, después de haber declarado que «la custodia preventiva,
considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que
ser brevísima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y
obtener de él oralmente todas las aclaraciones que la instrucción requiera”,
admitió que puede ser ordenada, aparte de «para impedir la fuga del reo”,
también por necesidades de «defensa pública, para impedirles a ciertos
facinerosos que durante el proceso
continúen en sus ataques al derecho ajeno”49. En definitiva, aunque
en nombre de “necesidades” diversas y a veces invocadas cada una como exclusiva
-sólo el peligro de fuga, sólo el riesgo de obstaculización de las pruebas,
ambos peligros a la vez, o la simple gravedad del delito imputado y la
necesidad de prevención, o conjuntamente la necesidad de prevención de los
peligros de naturaleza procesal y los de naturaleza penal-, la prisión
provisional acabó siendo justificada por todo el pensamiento liberal clásico.
La
consecuencia de esta resignada legitimación fue que la prisión preventiva, tras
el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal decimonónica, echó
profundas raíces en todos los ordenamientos europeos: figurando en las constituciones,
consolidándose en los códigos y extendiéndose en la práctica hasta alcanzar las
dimensiones patológicas actuales, bien conocidas. La perversión más grave del
instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido
su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a «estrictas
necesidades» sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social,
motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de
peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de
hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva
los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de
esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una
medida “ procesal”, o “cautelar”, y, en consecuencia, «no penal”, en lugar de
una ilegítima pena sin juicio.
Con
la llegada del fascismo, al entrar abiertamente en crisis la presunción de
inocencia50, ya no hubo frenos para el uso y el abuso de la prisión
preventiva y su abierta legitimación, sin púdicos juegos de palabras, como
«medida de seguridad procesal»51 «necesaria para la defensa social”52
e indispensable siempre que el delito haya causado una «grave alarma pública» 53.
Así, si el código de procedimiento penal de 1865 preveía como regla el carácter
facultativo de la orden de captura54, y el código de 1913 introducía
la excarcelación por el transcurso de los plazos máximos de prisión55,
el código Rocco amplió enormemente las hipótesis de captura obligatoria y
automática56, suprimió los términos máximos y con ellos el instituto
de la excarcelación por transcurso de los plazos57 y condicionó a la
valoración de las “cualidades morales y sociales de la persona”58 tanto
la emisión como la suspensión de la orden de captura facultativa. La tutela del
inocente quedaba confiada a la vigilancia jerárquica interna59,
incluso porque no se reconocía ningún poder a la defensa, excluida de hecho de
la fase sumarial del juicio60.
La
prisión preventiva asumía así la fisonomía de una verdadera medida de
prevención frente a los peligrosos y los sospechosos o, peor aún, de una
ejecución provisional o anticipada de la pena. Y terminaba por desquiciar completamente
la configuración del proceso y, en general, del sistema penal. El elemento más
perturbador y aberrante fue sin duda la invención fascista de la obligatoriedad
de la captura. Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad
resuelve ex lege el problema de
los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que
implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si de tipo
procesal (peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas) o penal (peligro
de nuevos delitos futuros por parte del imputado en libertad). Y sobre todo es claro
que tal presunción absoluta de peligrosidad -al derivarse (no de la prueba,
sino) de “suficientes indicios de culpabilidad”, es decir, del mismo tipo de
indicios requeridos para formular la imputación- equivale por completo a una
presunción de culpabilidad del imputado.
Esta
fisonomía de la prisión provisional se ha mantenido también por desgracia
después de la entrada en vigor de la Constitución republicana, que asimismo ha
consagrado el principio de presunción de no culpabilidad. Con dos leyes, de
1955 y de 1970, se han reintroducido -pero en medida aún mayor que en el código
de 1913- los términos máximos y la consiguiente excarcelación después de su transcurso61.
Pero sólo con la ley de 5 de agosto de 1988, y después con el nuevo código
procesal, se ha suprimido el doble escándalo de la prisión obligatoria y
automática del imputado en espera de juicio, cuya ilegitimidad constitucional
había sido denunciada en diversidad de ocasiones 62, y del poder de
captura atribuido asimismo a la acusación pública. Por otra parte, poco después
de la ley de 1970 se inició uno de los períodos más vergonzosos de nuestra
historia institucional, sobre el que habrá de volverse en la parte cuarta. De
año en año, a partir de 1974, los artículos del código procesal dispuestos en garantía
de la libertad personal del imputado han sido objeto de innumerables violaciones:
duplicaciones y suspensiones de los términos máximos de prisión preventiva en
función de los procesos en curso; prolongaciones indiscriminadas, según los
tipos de delito, de los ya numerosos casos de captura obligatoria previstos por
el código Rocco según la clase de pena; restricciones de los supuestos de
libertad provisional y consecuente automatismo e inflexibilidad de la privación
de libertad por la simple formalización de la imputación del delito. Finalmente,
una ley de 12 de agosto de 1982 incluyó entre los presupuestos de la orden de
captura facultativa, junto a los peligros de fuga y alteración de las pruebas
de beccariana memoria, la “peligrosidad” social del imputado «en relación con
las exigencias de tutela de la colectividad”, que ni siquiera el código Rocco
había previsto abiertamente63.
Se
consumaba así la transformación de la prisión preventiva de medida procesal en
medida de policía. Y ha sido consagrada por el art. 274, c) del nuevo código,
que ha introducido también como presupuesto de la captura del imputado el
«concreto peligro de que éste cometan nuevos delitos a causa de su
«personalidad». Este punto de llegada estaba ya en la lógica del instituto, una
vez admitida su legitimidad por parte de las orientaciones más progresistas,
siquiera fuera para las solas necesidades instructoras ya enunciadas por
Beccaria: el peligro de fuga del imputado y el riesgo de alteración de las
pruebas64. La debilidad de esta posición de compromiso, que ha
demostrado ser incapaz de contener el desarrollo patológico de la privación de
libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada presunción de
inocencia, enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del
instituto, y es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los
ilustrados. Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten
contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse, pero no
plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede
ser encarcelado por “necesidades procesales”, ningún juego de palabras puede
impedir que lo sea también por «necesidades penales». En este aspecto tenía
razón Manzini: «Y, en fin, ¿de qué inocencia se trata? ... Y
entonces, ¿por qué no se aplica el principio con todas sus lógicas
consecuencias? ¿Por qué no se abole la prisión provisional?”65.
Notas:
28. C. Th.
9.2.3. “Nul lusin carcerem, priusquam convincatur, omnino vinciaturn”. La misma
disposición, dictada el 30.12.380 por los emperadores Graciano, Valentiniano 11
y Teodosio, establecía que al acusado que residiera lejos del lugar del proceso
le fueran concedidos treinta días antes de comparecer «ad disponendas res suas componendosque
maestos penates.. La prisión preventiva del imputado en espera de juicio está,
sin embargo, acreditada por la célebre máxima de Ulpiano, recordada en el
apartado 29.3, Ncarcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet. (D.
48.19. 8.9). Seguramente ésta se previó en la época imperial para los reos
confesos antes de la sentencia: *Si confessus fuerit reus, donec de eo
pronuntietur, in vincula publica
coiciendus est.
(Saturninus, 2 de iudiciis publicis, D. 48.3.5). Se dispuso, de todas formas,
contra la dilación de los tiempos procesales, que su duración fuera lo más breve
posible: .De his quos tenet carcer id aperta definitione sancimus, ut aut
convictum velox poena subducat, aut liberandum custodia diuturna non maceret.
(CI. 9.4.5). Por otro lado, una Constitución de Constantino de 30.6.320 (C. Th.
9.3.1 y CI. 9.4.1) -recordada por G. Pugliese, Le garanzie dell'imputato nella
storia del processo romano (1969), en Scritti, cit., 11, p. 617- había
establecido que el proceso debía desarrollarse inmediatamente después de la
exhibición del imputado (reo exbibito) y había prohibido que a éste, en espera
de juicio, le fueran aplicados cepos o la detención en lugares oscuros o
insalubres (~Intereav ero exhibito non ferreas rnanicas et inhaerentes ossibus mitti
oportet ... Nec vero sedes intimae tenebras pati debebit
inclusus, sed usurpata luce vegetari et, ubi nox geminaverit custodiam,
vestibulis carcerum et salubribus locis recipi))).
Una
constitución de Justiniano del 529 (CI. 9.4.6) había previsto, quizás por la inobservancia
de la prohibición del 380, una suerte de habeas corpus: la prohibición de encarcelar
sin mandamiento judicial, la posibilidad de libertad condicional mediante
fiadores, la duración máxima de seis meses de la prisión preventiva (salvo los
casos, no obstante, de gravísimos indicios de culpabilidad). Por otra parte,
como dice Ulpiano (7 de officio proconsulis) la libertad provisional
garantizada mediante fiadores había sido introducida por un precedente
rescripto: eDivus Pius rescripsit non esse in vincula coiciendum eum, qui
fidejussores dare paratus est. (D. 48.3.3). En la Edad Media el instituto de la
fianza, que todavía condiciona pesadamente el habeas corpus en la experiencia
procesal angloamericana, se reafirmó nuevamente: «Comprehensus autem, si
fidejussores habere potuerit, a ministris comitis custodietur et ad mallum
perducatur* (Capitulare Karoli 11 de 4.1.873,
229, a cargo de G. H. Pertz, Hannover, 1825). Amplias referencias sobre la
libertad provisional con fianza (custodia
libera)
alternativa a la custodia non libera in teterrimo arcere, en Roma y después en
la experiencia medieval, se encuentran
en F. Carrara, Programa. Parte General, cit., 11, 896, nota pp.
372-375 y en Th. Mommsen, Le droit pénal romain, cit., 11, pp. 382 ss. Sobre la
detención preventiva en la Edad Media y
sobre la prohibición de prisión para las mujeres en el derecho romano y en el
intermedio véanse las notas 128 y 127 del cap. 7.
29. Véanse las
numerosas fuentes citadas por A. Pertile, Storia del diritto italiano, cit.,
vol. VI, Storia della procedura, parte 11, 2." ed. a cargo de P. del
Giudice, pp. 146 SS., y en G. Salvioli, Storia della procedura civile e
criminale, cit., parte 11, pp. 385 SS. Cf. también V. Manzini, o. c., 1, pp.
37-38; U. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto comune, cit., 1, pp. 230
SS.; G. Amato, o. c., pp. 61-73; V. Grevi, Liberta personale
dell'imputato e
costituzione, cit., pp. 3-4 y 24-25.
30. Leviatán,
cit., XXVIII, pp. 252 y 259.
31. De los
delitos y de las penas, cit., XIX, pp. 60-61. Estas dos mismas justificaciones se
retoman por G. Carmignani, Elementos, cit., 616, pp. 249-250.
32. Prix de la
iustice et de l'humanite, cit., art. XXV, p. 583.
33.
Observations sur le traité des délits et des peines, par M. Diderot, en
apéndicea C. Beccaria, o. c., p. 397: .Otra atrocidad. Si resulta que el hombre
es inocente, ha sido encarcelado, ha perdido su crédito y su fortuna, sus
relaciones se han visto perturbadas,él está, a veces, destrozado por el asunto,
su salud está alterada, y es absuelto sin indemnización. La ley toma todo al
culpable y no restituye nada al inocente. Uno puede sentirse muy dichoso
escapando de ella».
34. Ciencia de
la legislación, cit., t. 111, lib. 111, cap. VI, pp. 71 y SS., donde Filangieri,
tras una apología del derecho romano que había desconocido la prisión
preventiva, dirige el apasionado llamamiento «a los legisladores de
Europa.contra el «uso bárbaro» de la prisión preventiva que se ha recogido en
la nota 128 del cap. 7 y propone «tratar al acusado como ciudadano y que cuando
esté preso se le mantenga en un lugar separado de las cárceles ordinarias
(ibid., VII, p. 81).
35. Notes sur
le Code criminel publié a Florence le 30.1 1.1 786, cit., art. XV, p. 426:
<Los otros artículos relativos al encarcelamiento, a las solicitudes de los
prisioneros para pedir la libertad, parecen, en general, muy vagos, dejan
demasiado a la arbitraria decisión de los jueces. Hubiera deseado también ... que
se hubiese fijado un plazo muy corto, más allá del cual estuviera prohibido
retener en prisión a todo hombre que no se encuentre en el caso del art. XXII*.
36. Véase la
exaltación del habeas Corpus inglés, en virtud del cual «si la pena no es la
capital se deja al reo bajo fianza y, como decimos nosotros, se le consigna”,
en F. M. Pagano, Considerazioni, cit., V11, p. 45.
37. Tratado de
las pruebas iudiciales, cit., t. 1, lib. 111 y cap. XIV pp. 226-229, donde
Bentham protesta contra el aislamiento del imputado posterior al
interrogatorio, que dice - debe ser inmediato aunque pueda prolongarse durante
varias sesiones-.
38. .Si la
prisión puede ser necesaria para tener en seguridad a las personas acusadas de
un delito, esta severa medida, siendo sólo una precaución (porque no hablo de la
reclusión como pena legal), debe limitarse a la que sea indispensable para
obtener aquel fin. Cuanto exceda los límites de la más estrecha necesidad, es
una injusticia>> (B. Constant, Commento sulla eScienza della
Legislazione» de G. Filangieri, cit., VII, p. 593). La tesis sigue el art. 9 de
la Declaración de derechos del 89: Porque todo hombre es presunto inocente
hasta que no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo
rigor que no sea el necesario para asegurar su persona debe ser severamente castigado
por La ley *.
39. “¡Cuántos
sufrimientos largos, inútiles, injustos! En un recinto tenebroso, entre cuatro
paredes que exhalan una humedad insoportable, bajo un techo donde se acumulan densos
vapores visibles ..., allí estáis, víctima desventurada de
la calumnia ... El poder de la iniquidad os ha colocado, os
mantiene, os consume en ese lugar de muerte. Un día el poder de la justicia se
dará cuenta de que estáis allí; y si ello se produce a tiempo, es decir, si no
morís antes, conseguiréis salir. Entretanto esperáis. Oh, cuán largo es el
tiempo para el inocente que está entre rejas ... Horrible poder
del hombre sobre sus congéneres. La naturaleza no ha llegado jamás a tales
excesos, ni siquiera cuando ha querido destruir ... sólo el hombre
ha encontrado el medio de consumirnos por meses y años, de prolongar, incluso
para la inocencia, las suplicios, de hacer la vida de los infelices más lenta,
fría e inconsolable, de alterarla, confundirla, de destruirla con la
desesperación del tiempo y del futuro que se hace para ellos más lento que la
eternidad (o. c., p. 69).
40. .La
custodia preventiva no es tolerable sino en graves delitos o en aquellos que,
aunque sean menos graves, dan causa a sospechar posibles reincidencias y pueden
llamarse delitos habituales» (Programa. Parte General, cit., 11, 897, p. 375).
Más aún, Carrara llega a llamar «tormento disfrazado a la prisión preventiva
encaminada a obtener la confesión (898, p. 377, véase la cita entera en nota 70
infra); y polemiza ásperamente contra la expresión «libertad provisional”,
(mantenida en Italia hasta la ley n. 330 de 5.8.1988, que la ha sustituido con
la de “puesta en libertad”), yq que, respecto al hombre al cual todavía
le asiste la presunción de inocencia, es repugnante llamar provisional el
estado de libertad, y normal el estado de detención. (899, p. 380, nota). Véase
además F. Carrara, Inmoralidad del encarcelamiento preventivo, en Opusculos, cit.,
N , pp. 223-231; y, del mismo, El encarcelamiento preventivo y la aplicación de
la pena, ibid., 11, pp. 371-377. De «tortura lenta del tiempo. en lugar de la
.tortura real. habla también a propósito de la prisión en espera de juicio N.
Nicolini, o. c., p. 506, y así también G. Carmignani, Teoria delle leggi della
sicurezza sociale, cit., lib. N, cap. XII, pp. 204-205, que califica la
«soledad a la que conviene reducir a un hombre, para cortarle todo medio de dar
o tener noticias relativas a un hecho, del que se quiere conocer la verdad más
genuina posible», como «al mismo tiempo una pena ... y un medio de
extorsión similar a la tortura».
41. La
expresión es de F. Carrara, Programa, cit., 896, p. 373.
42. La cita es
de F. Saluto, Commenti al Codice di procedura penale per il Regno d'ltalia, Bocca,
Turín, 1882,II, p. 390.
43. Th. Hobbes,
ibid., 252.
44. De los
delitos y de las penas, cit., XXIX, p. 81. Tal afirmación fue reprochada a
Beccaria por un opúsculo de A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana o
note critiche al libro intitolato: Dei delitti e delle pene, Galeazzi, Milán,
1784, donde se subrayaba, entre otras cuestiones, que .sólo en los tiempos de
la tiranía bastó la acusación para encarcelar a un ciudadano. (p. 158).
45. Ciencia de
la legislación, cit., t. 111, lib. 111, cap. VII, p. 81.
46. B.
Constant, ibid. Aún más genéricamente, en el Corso di politica costituzionale, cit.,
Sviluppamenti, XN, p. 203, Constant admite que la detención antes del juicio es
necesaria como medida de seguridad..
47. J. Bentham, ibid., t. 2, p. 229.
48.
Considerazioni, cit., XXX, pp. 154-155. En la reforma procesal propugnada por
él, Pagano propuso la prisión preventiva sólo para los delitos más graves, es
decir, cuando la pena sea de diez años de prisión mayor. (XXXII, p. 166); la
libertad con fianza (o también sin ella cuando se trate de pudientes sobre
cuyos bienes podrá el estado resarcirse en caso de fuga) para los delitos
castigados con menos de 10 años (p. 165); la libertad sin condiciones incluso
cuando el acusado no posea nada, ni pueda prestar caución alguna para los
delitos castigados con pena de hasta 3 años (XXXIII, p. 172); y además que para
cualquier reo se pida en vez de la cárcel la custodia por soldados a sus
expensas en su propia casa, consiguiéndose la seguridad, si se debe acordar.
(ibid., p. 175). Sin contar la propuesta de exilio para los sospechosos de graves
delitos (vid. XXX, p. 156) ya recordada en la nota 17. En fin, un apoyo
sustancial a la custodia preventiva se expresa en La logica dei probabili,
cit., XVII, p. 48, donde a propósito de los delitos de lesiones Pagano se
empeña en un razonamiento
complicado
sobre la probabilidad de la muerte o graves secuelas de la víctima o bien su curación
como criterios para mantener o no al imputado en situación de prisión
preventiva. Véanse también en favor de la custodia preventiva, a pesar de las
palabras aquí citadas en la nota 40, N. Nicolini, ibid., que sin embargo la
permite sólo como expediente “brevísimo y nunca torturante”; y el más
desconcertante de todos, G. Carmignani, o. c., lib. IV, pp. 213-214, según el
cual, aunque se pueda decir que el uso de la cárcel secreta como experimento
con el imputado o con el testigo ... equivale a la
antigua tortura, estos nombres perjudiciales no alteran la índole no
perjudicial de las cosas: Cuando un hombre es considerado como medio de prueba
en las respuestas a las preguntas que se le hacen», afirma Carmignani,
ilustrando con brutal franqueza las llamadas finalidades instructorias del
instituto, .si este hombre con sus respuestas críticas parece expresar la
falsedad, resulta un documento sospechoso y así como las reglas ordinarias de
la prudencia obligan a tener bajo custodia un documento escrito de equívoca fe
y a no entregárselo a quien habiéndolo dado parece sospechoso de haber querido
engañar, también obligan a vigilar a un documento parlante. Así como sería absurdo
decir que este expediente es un experimento del documento escrito y que custodiarlo
es torturarlo, también sería absurdo decirlo en referencia a un documento que
habla,>. Naturalmente, esta tesis implica la, de signo netamente
inquisitivo, de que el imputado no tiene el derecho de callar o de responder en
falso: «para destruir este razonamiento” -prosigue Carmignani- «convendría
probar que un hombre interrogado en el juicio penal debe gozar de una libertad
ilimitada de responder según le convenga: que cualquiera que sea el método
dirigido a encaminarlo por la vía de la verdad, si es atentatorio contra su
libertad es abusivo y tiránico: proposición extravagante y absurda que tendería
a suplantar el derecho de interrogar. Así como el de obtener respuestas
coherentes con
la verdad…
49. Programa,
cit., t. 11, 897, p. 375. Esta función trivalente de la prisión
preventiva se había expresado sintéticamente en la definición dada por Faustin
Hélie como «una medida de seguridad, una garantía de la ejecución de la pena, y
un medio de instrucción. (Traité de l'instruction criminelle, ou théorie du
Code d'instruction criminelle, vol. V, De I'lnstruction écrite et de la
détention préalable, Hingray, París, 1853, cap. XIV, 379, p. 748);
la misma fórmula se retoma en G. Burdeau, Les libertés publiques, Pichon et
Durand-Auzias, París, 1972, p. 152.
50. La crisis
del principio, que como se ha visto llega a su negación, es una consecuencia explícita
de la ideología fascista de la funcionalización del individuo respecto del estado. Cf., por ejemplo, V. Manzini, o.
c., p. 183: «El Estado fascista, a diferencia del Estado democrático-liberal,
no considera la libertad individual como un
derecho
preeminente, sino más bien como una concesión del Estado acordada en interés de
la colectividad” y; , casi con las mismas palabra, D. Pafundi, Mandato di
accompagnamento, di arresto, di catture e di comparizrone, en Nuovo Digesto
italiano, cit., VIII, 1939, p. 97: .La tutela de la libertad individual según
la concepción fascista, y por contraste
con la del Estado democrático-liberal, no es un derecho preeminente del
individuo sino
una concesión que el Estado hace al individuo en relación y subordinación al
interés social.. Son tesis que remiten al Discorso del ministro Alfredo ROCCO, Pronunciado
en Perugia el 30.8.1925 y citado por Manzini y Pafundi: “A la fórmula de las
doctrinas democráticas, liberales y socialistas: la sociedad para el individuo,
el fascismo opone otra: el individuo para la sociedad. Pero con esta
diferencia: que mientras aquellas doctrinas anulaban la sociedad en el
individuo, el fascismo no anula individuo en la sociedad. Lo subordina ... La
libertad, por tanto, es concedida al individuo y a los grupos en interés de la
sociedad. Como todos los derechos individuales, también la libertad es una
concesión del Estado”.
51. V. Manzini, Trattato, cit., 111, p. 467.
52. G. Novelli, o. c., p. 514.
53. Ibtd.
Novelli, después de haber caracterizado la prisión preventiva como “un instituto
procesal y carcelario al mismo tiempo,,, le asigna únicamente finalidades de
defensa social, señalando como sus presupuestos «fundamentales» sólo «la
gravedad del delito y la peligrosidad del imputadon. Posiciones como ésta se
han expresado incluso después de la Constitución: véanse las obras citadas en
la nota 68 sobre las funciones de defensa social de la prisión preventiva y, en
particular, por su extremismo, G. Foschini, Sistema del diritto processuale
penale, Giuffre, Milán, 1965, 1, p. 526, según
el cual la prisión preventiva tendría el fin de asegurar, .la inmediatez o la
celeridad del efecto reactivo de la comunidad jurídicamente organizada frente
al delito cometido”; y C. U. del Pozzo, La liberta personale nel processo
penale italiano, Utet, Turín, 1962, pp. 75 y SS., que exalta también «su
función ejemplar ..., tanto más temible si golpea al delito
cuando se está cometiendo o inmediatamente después”; así como la de -anticipar
el efecto intimidatorio de la pena y de reparación de la perturbación causada
por el delito». A propósito de esta función tranquilizadora de la alarma
social -que evoca las doctrinas declamatorias de la pena y las terroristas de
la intimidación por el ejemplo, con la agravante de que aquí no se trata ni
siquiera de pena sino de prisión ante iudicium-, Vittorio Grevi recuerda el
art. 5 de la ley nazi de 28 de junio de 1935, que introdujo como motivo
autónomo de captura el hecho de que «por la gravedad de la acción cometida y
por la tensión provocada en la opinión pública, no fuera tolerable dejar al
imputado en libertad» (o. c., p. 32).
54. La
excepción venía representada por los sujetos indicados en el art. 206 del código
de procedimiento: “los ociosos, vagabundos, mendigos y otros sospechosos”, ya “desacreditados
por crímenes o delitos” o «condenados a penas”. Sólo para aquéllos se establecía
en el art. 182, en el caso de delitos castigados con pena «superior a tres
años”, orden de prisión obligatoria, prevista sin embargo para otros casos como
facultativa. Para los delitos castigados con pena inferior se excluía la citada
orden de prisión, salvo para los sujetos citados en el art. 206, para los que
estaba prevista como facultativa.
55. Los
artículos 325-327 del código de 1913 establecieron, para la fase instructora, términos
máximos de prisión preventiva extraordinariamente breves, si se comparan con
los largos años de la posterior regulación: veinte días para los delitos de competencia
del pretor, cincuenta días para los de competencia del Tribunal y noventa para
los de la Corte de apelación en todos los casos en que se admitía la libertad
provisional (excluida sólo después del envío a juicio y sólo para los delitos
castigados con pena “no inferior en el mínimo a tres años”; y treinta días para
los delitos de competencia del pretor, cien para los de competencia del
Tribunal y ciento ochenta para los de competencia de la Corte de apelación en
los casos en que la libertad provisional no era admisible. Todos estos términos
se podían prorrogar al máximo del doble y, en los últimos dos casos, hasta un
año, a propuesta del instructor motivada por la “dificultad de las
investigaciones” y con acuerdo asimismo motivado de la acusación. El resultado
esque la duración máxima de la prisión preventiva era de seis meses para los
delitos muy graves prorrogables por un año con resolución motivada. Sobre la
experiencia de la prisión
preventiva
entre el código de procedimiento de 1865 y el de 1913, cf. G. Amato,o. c., pp.
191 SS.; V. Grevi, ibid., pp. 8-13. Véanse también, sobre la
disciplina de la prisiónpreventiva en el código de 1865 y en la ley de
30 de junio de 1876, F. Saluto, Comrnenti, cit., 11, pp.
389-568, y sobre la prisión preventiva en el código Finocchiaro Aprile
de 1913, S. Longhi, Commento, cit., pp. 954-1037.
56. El código de
procedimiento de 1913 no sólo había previsto como regla, como el de 1865,
la captura sólo facultativa -estableciéndola como obligatoria para los
imputados “sujetos» a medidas de prevención o sin “domicilio o residencia
fijas” O reincidentes específicos (art. 314)- sino que, en el art. 313,
había restringido fuertemente también sus presupuestos: ya no los delitos
castigados con pena “mayor de tres años” sino los castigados con pena «no inferior
en el mínimo a tres años”, además de varios otros delitos graves previstos
específicamente. Al contrario, el código Rocco en su formulación original del
art. 253, la obligatoriedad de la orden de captura para todos los
delitos contra la personalidad del estado castigados con “reclusión no inferior
en el mínimo a dos años y en el máximo a diez” y para todos los delitos comunes
castigados con pena «no inferior en el mínimo a cinco años y en el máximo a diez»;
y extendió la orden de captura facultativa a todos los delitos para los que la
pena del tipo fuera “no inferior en el mínimo a un año o en el máximo a tres»
(o, si fueran
imprudentes, “en
el mínimo a dos años o en el máximo a cinco”), así como a todos aquellos
(cualquiera que fuese su pena) atribuidos a las personas indicadas en el art. 314
del código de 1913. Sobre las sucesivas y complejas vicisitudes del
instituto y sobre la actual regulación, véase, infra, el apartado 47.
57. La previsión de
los límites máximos de duración de la prisión preventiva, prescrita después en
el art. 13 de la Constitución, se juzga .aberrante e insidiosa» en la Relazione
su1 progetto preliminare en cuanto <<lesionae l interés público, y no al
magistrado que hubiera descuidado cumplir con la debida diligencia su propio
deber».
58. .Los
individuos», afirma la Relazione su1 progetto preliminare, en apoyo de esta
discriminación, .tienen un diferente valor moral y social y algunos no tienen
ninguno; sería, en consecuencia, incoherente, inmoral y antijurídico tratarlos
a todos del mismo modo, especialmente cuando se aplican restricciones
precautorias, manifiestamente inútiles y por tanto inicuas a aquellos que por
su personalidad ofrecen seria confianza de sumisión a la Autoridad judicial. En
la delicadísima materia de la libertad personal del imputado, el nuevo Código
se ha inspirado por eso en la más inflexible severidad con los no merecedores
de consideración y en una iluminada humanidad con aquellos para quienes, por
particulares condiciones personales o por las circunstancias del hecho, la
equidad aconseja un tratamiento más benévolo..
59. El texto
originario del art. 272 del código de procedimiento se limitaba a
establecer que después de cuatro meses de arresto (treinta días para los
delitos de competencia del pretor) el juez instructor “debe hacer relación”
sobre los motivos del retraso al Presidente del Tribunal, el cual «tomará las
medidas oportunas para acelerar el
procedimiento y
en cuanto el caso lo requiera para averiguar la responsabilidad del retraso».
Una garantía procesal del imputado venía así sustituida por una acentuación de la
organización jerárquica de la oficina judicial: “Abolida por aberrante e
insidiosa la fijación de términos perentorio”, dice la Relazione citada, “he
creído que el medio más lógico y eficaz para prevenir los retrasos
injustificados es la vigilancia disciplinaria, en
el ejercicio de
la cual los magistrados a los que se confía sabrán responder con enérgica diligencia
a la confianza con que les honra la ley ... quitando al
juez la preocupación por el transcurso de los plazos (para la excarcelación
automática), se les hace constantemente presente la responsabilidad
disciplinaria que se asume si no se procede con la debida diligencia y
celeridad.. Las mismas argumentaciones se retornan por V. Manzini, o.
c., 111, pp. 487-488, y por C. Novelli, en o. c., pp. 514-515.
Todavía más expresivo U. Aloisi, Gli studi di diritto penale e processuale
penale in Italia nel ventennio fascista, en 11 pensiero giuridico italiano,
Roma, 1914 (citado por V. Grevi, o. C., p. 18): “el legislador
tiene confianza en la abnegación de sus jueces» y por tanto «en la práctica
resultará justificado de ordinario el retraso en la conclusión de la
instrucción”.
60. “Contra la
orden por la que el juez provee sobre la petición de excarcelación”, afirma la
Relazione al Re del ministro guardasigilli, 103, «sólo cabe apelación por el
ministerio público. La Comisión parlamentaria propone permitir también al
imputado la impugnación de la resolución que deniega la excarcelación. Pero yo
he considerado que no puede admitirse que el imputado, en la fase instructoria,
tenga que discutir si existen o no suficientes indicios contra él, porque tal
vez no tenga noticia de todos los indicios existentes. En el caso en que se
trate de establecer si la ley permite o no la orden de prisión, hay que señalar
también que no compete al imputado establecer el título del delito sobre el que
se funda la imputación».
61. La ley n.
517 de 18.6.1955 estableció, sólo para la instrucción los límites máximos de
prisión preventiva: tres meses para los delitos más leves, dos años para los
más graves. Sucesivamente, el decreto-ley n. 192 de 1.5.1970 estableció la
excarcelación del imputado si después del doble del plazo máximo previsto para
la instrucción no se hubiera dictado sentencia definitiva. De las innumerables
modificaciones sucesivas de estos
plazos hablaré
en el apartado 47.
62. Cf. G.
Amato, o. c., pp. 423-424; V. Grevi, o. c., pp. 131-142; G. Illuminati, o. c.,
p. 52; F. Cordero, Procedura penale, cit., pp. 107-108 y 136 SS. Contra la
orden de detención obligatoria se pronunciaron también G. Vassalli, La reforma
della custodia preventiva, en [~Rivistad e Diritto processuale penale., 1954,
pp. 350 SS.; G. D. Pisapia, Orientamenti per una riforma della custodia
preventiva nel processo penale, en <<Rivistad i Diritto processuale*,
1965, pp. 77 y 86; E. Amodio, La tutela della liberta personale, cit., p. 864;
M. Pisani, Sulla presunzione di non colpevolezza, cit., p. 4; Id., La custodia
preventiva: profili costituzionali, en ~Indicep enale», 1970, p. 192. A esta orientación
de la doctrina se opuso la jurisprudencia: tanto de la Casación (de la que pueden
verse los numerosos pronunciamientos mencionados por V. Grevi, o. c., pp. 132-133
y por F. Cordero, o. c.) como de la Corte constitucional (sentencias n. 64 de 4.5.1970,
n. 21 de 30.1.1974, y n. 1 de 23.1.1980).
63. Pero ya el
art. 1, 3." de la ley Reale (n. 152 de 22.5.1975) había establecido que
«al conceder la libertad provisional en los casos permitidos, el juez valora
que no... subsista la probabilidad, a tenor de la gravedad del delito y la
personalidad del reo, de que éste, una vez libre, pueda cometer nuevamente
delitos que pongan en peligro las exigencias de tutela de la colectividad».
Sobre la «historia feliz” de la prisión preventiva en nuestro país, véase F.
Cordero, Procedura ..., cit., pp. 105-166; Id., Criminalia,
cit., pp. 98-104; Id., Guida alla procedura penale, Utet, Turín, 1986, pp.
259-262.
64. Véanse, con
matices y acentos diversos acerca de la preeminencia de uno O del otro de los
dos peligros, G. de Luca, Custodia preventiva, en Enciclopedia del diritto, cit.,
XI, 1962, pp. 588-589; G. Amato, o. c., pp. 380-383; V. Grevi, o. c., pp. 40- 69;
G. Illuminati, o. c., pp. 41-49; F. Cordero, Guida, cit., pp. 258-259. Gran
parte de la doctrina permanece anclada a la idea carrariana de la función
trivalente de la prisión preventiva, comprendida la de defensa social: cf.
infra, nota 68.
65. Tratatto, cit.,
vol. 1, p. 181.
