Vicisitudes históricas y aporías teóricas de la prision provisional.

Luigi Ferrajoli; "Derecho y Razón"
Tercera Parte. Capitulo 9. Apartado 38. Punto 2.

             La historia de la prisión cautelar del imputado en espera de juicio está estrechamente vinculada a la de presunción de inocencia, en el sentido de que los límites dentro de los que la primera ha sido admitida y practicada en cada ocasión siguen de cerca los avatares teóricos y normativos de la segunda. Así sucedió que, mientras en Roma se llegó tras diversas alternativas a la total prohibición de la prisión preventiva 28, en el Edad Media, con el desarrollo del proceso inquisitivo, se convirtió en el presupuesto ordinario de la instrucción, basada esencialmente sobre la disponibilidad del cuerpo del acusado como medio para obtener la confesión per tormenta ²⁹. Y sólo volvió a ser estigmatizada en la época de la Ilustración, de forma simultánea con la reafirmación del principio nulla poena, nulla culpa sine iudicio y el redescubrimiento del proceso acusatorio.

Así, para Hobbes, la prisión provisional no es una pena sino un <acto hostil> contra el ciudadano, como <cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de naturaleza>³⁰. Para Beccaria, “siendo una especie de pena, la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”: precisamente, “la simple custodia de un ciudadano hasta tanto sea declarado reo... debe durar el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se pueda”; y «no puede ser más que la necesaria o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos» 31. Para Voltaire “la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un asalto de bandidos» ³². De forma análoga se pronunciaron Diderot³³, Filangieri³⁴, Condorcet³⁵, Pagano³⁶, Bentham³⁷, Constant³⁸, Lauzé di Peret³⁹ y Carrara⁴⁰, denunciando con fuerza la “atrocidad», la “barbarie», la «injusticia» y la «inmoralidad» de la prisión provisional, reclamando su limitación, tanto en la duración como en los presupuestos, a las «estrictas necesidades» del proceso.

Ninguno de ellos llega, sin embargo, a pedir coherentemente la supresión del vituperado instituto: cual si se tratase de una «injusticia necesaria”⁴¹ o, incluso, como llegó a declarar Sir William Blackstone, como si sin él fuese “imposible proteger el derecho y la sociedad”⁴². Hobbes justificó el «encarcelamiento” con la necesidad de la “custodia segura de un acusado”, afirmando que en tal caso ésta “no constituye un castigo, pues se supone que ningún hombre es castigado antes de haber sido sometido a audiencia pública”⁴³. Beccaria, después de haberla estimado «necesaria» contra el peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas, llegó a considerarla «una pena que por necesidad debe, a diferencia de las demás, preceder a la declaración del delito»⁴⁴. Filangieri admitió que “sólo se debería llegar a este paso violento de la captura ... cuando el acusado no quisiese obedecer a la citación, o cuando la gravedad del delito o la condición del mismo acusado, si fuese un hombre sin domicilio y sin honor, diesen motivo para temer su fuga”⁴⁵. Constant reconoció la misma “necesidad», si bien sólo para «asegurar a las personas sospechosas de un delito» ⁴⁶. Bentham pidió la «detención incomunicada» del imputado hasta el interrogatorio, admitiendo a partir de ahí no la liberación, sino la simple posibilidad de visitas externas⁴⁷. Pagano señaló “cuánto peligro entraña dejar libres a los delincuentes importantes contra los cuales no existe prueba plena”⁴⁸. Carrara, en fin, después de haber declarado que «la custodia preventiva, considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de él oralmente todas las aclaraciones que la instrucción requiera”, admitió que puede ser ordenada, aparte de «para impedir la fuga del reo”, también por necesidades de «defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos  que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno”⁴⁹. En definitiva, aunque en nombre de “necesidades” diversas y a veces invocadas cada una como exclusiva -sólo el peligro de fuga, sólo el riesgo de obstaculización de las pruebas, ambos peligros a la vez, o la simple gravedad del delito imputado y la necesidad de prevención, o conjuntamente la necesidad de prevención de los peligros de naturaleza procesal y los de naturaleza penal-, la prisión provisional acabó siendo justificada por todo el pensamiento liberal clásico.

La consecuencia de esta resignada legitimación fue que la prisión preventiva, tras el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal decimonónica, echó profundas raíces en todos los ordenamientos europeos: figurando en las constituciones, consolidándose en los códigos y extendiéndose en la práctica hasta alcanzar las dimensiones patológicas actuales, bien conocidas. La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a «estrictas necesidades» sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida “ procesal”, o “cautelar”, y, en consecuencia, «no penal”, en lugar de una ilegítima pena sin juicio.

Con la llegada del fascismo, al entrar abiertamente en crisis la presunción de inocencia⁵⁰, ya no hubo frenos para el uso y el abuso de la prisión preventiva y su abierta legitimación, sin púdicos juegos de palabras, como «medida de seguridad procesal»⁵¹ «necesaria para la defensa social”⁵² e indispensable siempre que el delito haya causado una «grave alarma pública» ⁵³. Así, si el código de procedimiento penal de 1865 preveía como regla el carácter facultativo de la orden de captura⁵⁴, y el código de 1913 introducía la excarcelación por el transcurso de los plazos máximos de prisión⁵⁵, el código Rocco amplió enormemente las hipótesis de captura obligatoria y automática⁵⁶, suprimió los términos máximos y con ellos el instituto de la excarcelación por transcurso de los plazos⁵⁷ y condicionó a la valoración de las “cualidades morales y sociales de la persona”⁵⁸ tanto la emisión como la suspensión de la orden de captura facultativa. La tutela del inocente quedaba confiada a la vigilancia jerárquica interna⁵⁹, incluso porque no se reconocía ningún poder a la defensa, excluida de hecho de la fase sumarial del juicio⁶⁰.

La prisión preventiva asumía así la fisonomía de una verdadera medida de prevención frente a los peligrosos y los sospechosos o, peor aún, de una ejecución provisional o anticipada de la pena. Y terminaba por desquiciar completamente la configuración del proceso y, en general, del sistema penal. El elemento más perturbador y aberrante fue sin duda la invención fascista de la obligatoriedad de la captura. Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si de tipo procesal (peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas) o penal (peligro de nuevos delitos futuros por parte del imputado en libertad). Y sobre todo es claro que tal presunción absoluta de peligrosidad -al derivarse (no de la prueba, sino) de “suficientes indicios de culpabilidad”, es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular la imputación- equivale por completo a una presunción de culpabilidad del imputado.

Esta fisonomía de la prisión provisional se ha mantenido también por desgracia después de la entrada en vigor de la Constitución republicana, que asimismo ha consagrado el principio de presunción de no culpabilidad. Con dos leyes, de 1955 y de 1970, se han reintroducido -pero en medida aún mayor que en el código de 1913- los términos máximos y la consiguiente excarcelación después de su transcurso⁶¹. Pero sólo con la ley de 5 de agosto de 1988, y después con el nuevo código procesal, se ha suprimido el doble escándalo de la prisión obligatoria y automática del imputado en espera de juicio, cuya ilegitimidad constitucional había sido denunciada en diversidad de ocasiones ⁶², y del poder de captura atribuido asimismo a la acusación pública. Por otra parte, poco después de la ley de 1970 se inició uno de los períodos más vergonzosos de nuestra historia institucional, sobre el que habrá de volverse en la parte cuarta. De año en año, a partir de 1974, los artículos del código procesal dispuestos en garantía de la libertad personal del imputado han sido objeto de innumerables violaciones: duplicaciones y suspensiones de los términos máximos de prisión preventiva en función de los procesos en curso; prolongaciones indiscriminadas, según los tipos de delito, de los ya numerosos casos de captura obligatoria previstos por el código Rocco según la clase de pena; restricciones de los supuestos de libertad provisional y consecuente automatismo e inflexibilidad de la privación de libertad por la simple formalización de la imputación del delito. Finalmente, una ley de 12 de agosto de 1982 incluyó entre los presupuestos de la orden de captura facultativa, junto a los peligros de fuga y alteración de las pruebas de beccariana memoria, la “peligrosidad” social del imputado «en relación con las exigencias de tutela de la colectividad”, que ni siquiera el código Rocco había previsto abiertamente⁶³.

Se consumaba así la transformación de la prisión preventiva de medida procesal en medida de policía. Y ha sido consagrada por el art. 274, c) del nuevo código, que ha introducido también como presupuesto de la captura del imputado el «concreto peligro de que éste cometan nuevos delitos a causa de su «personalidad». Este punto de llegada estaba ya en la lógica del instituto, una vez admitida su legitimidad por parte de las orientaciones más progresistas, siquiera fuera para las solas necesidades instructoras ya enunciadas por Beccaria: el peligro de fuga del imputado y el riesgo de alteración de las pruebas⁶⁴. La debilidad de esta posición de compromiso, que ha demostrado ser incapaz de contener el desarrollo patológico de la privación de libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada presunción de inocencia, enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del instituto, y es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los ilustrados. Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por “necesidades procesales”, ningún juego de palabras puede impedir que lo sea también por «necesidades penales». En este aspecto tenía razón Manzini: «Y, en fin, ¿de qué inocencia se trata? ... Y entonces, ¿por qué no se aplica el principio con todas sus lógicas consecuencias? ¿Por qué no se abole la prisión provisional?”⁶⁵.

 

Notas:

 

28. C. Th. 9.2.3. “Nul lusin carcerem, priusquam convincatur, omnino vinciaturn”. La misma disposición, dictada el 30.12.380 por los emperadores Graciano, Valentiniano 11 y Teodosio, establecía que al acusado que residiera lejos del lugar del proceso le fueran concedidos treinta días antes de comparecer «ad disponendas res suas componendosque maestos penates.. La prisión preventiva del imputado en espera de juicio está, sin embargo, acreditada por la célebre máxima de Ulpiano, recordada en el apartado 29.3, Ncarcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet. (D. 48.19. 8.9). Seguramente ésta se previó en la época imperial para los reos confesos antes de la sentencia: *Si confessus fuerit reus, donec de eo pronuntietur, in vincula publica

coiciendus est. (Saturninus, 2 de iudiciis publicis, D. 48.3.5). Se dispuso, de todas formas, contra la dilación de los tiempos procesales, que su duración fuera lo más breve posible: .De his quos tenet carcer id aperta definitione sancimus, ut aut convictum velox poena subducat, aut liberandum custodia diuturna non maceret. (CI. 9.4.5). Por otro lado, una Constitución de Constantino de 30.6.320 (C. Th. 9.3.1 y CI. 9.4.1) -recordada por G. Pugliese, Le garanzie dell'imputato nella storia del processo romano (1969), en Scritti, cit., 11, p. 617- había establecido que el proceso debía desarrollarse inmediatamente después de la exhibición del imputado (reo exbibito) y había prohibido que a éste, en espera de juicio, le fueran aplicados cepos o la detención en lugares oscuros o insalubres (~Intereav ero exhibito non ferreas rnanicas et inhaerentes ossibus mitti oportet ... Nec vero sedes intimae tenebras pati debebit inclusus, sed usurpata luce vegetari et, ubi nox geminaverit custodiam, vestibulis carcerum et salubribus locis recipi))).

Una constitución de Justiniano del 529 (CI. 9.4.6) había previsto, quizás por la inobservancia de la prohibición del 380, una suerte de habeas corpus: la prohibición de encarcelar sin mandamiento judicial, la posibilidad de libertad condicional mediante fiadores, la duración máxima de seis meses de la prisión preventiva (salvo los casos, no obstante, de gravísimos indicios de culpabilidad). Por otra parte, como dice Ulpiano (7 de officio proconsulis) la libertad provisional garantizada mediante fiadores había sido introducida por un precedente rescripto: eDivus Pius rescripsit non esse in vincula coiciendum eum, qui fidejussores dare paratus est. (D. 48.3.3). En la Edad Media el instituto de la fianza, que todavía condiciona pesadamente el habeas corpus en la experiencia procesal angloamericana, se reafirmó nuevamente: «Comprehensus autem, si fidejussores habere potuerit, a ministris comitis custodietur et ad mallum perducatur* (Capitulare Karoli 11 de 4.1.873, 229, a cargo de G. H. Pertz, Hannover, 1825). Amplias referencias sobre la libertad provisional con fianza (custodia

libera) alternativa a la custodia non libera in teterrimo arcere, en Roma y después en la  experiencia medieval, se encuentran en F. Carrara, Programa. Parte General, cit., 11, 896, nota pp. 372-375 y en Th. Mommsen, Le droit pénal romain, cit., 11, pp. 382 ss. Sobre la detención preventiva en la Edad Media  y sobre la prohibición de prisión para las mujeres en el derecho romano y en el intermedio véanse las notas 128 y 127 del cap. 7.

29. Véanse las numerosas fuentes citadas por A. Pertile, Storia del diritto italiano, cit., vol. VI, Storia della procedura, parte 11, 2." ed. a cargo de P. del Giudice, pp. 146 SS., y en G. Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, cit., parte 11, pp. 385 SS. Cf. también V. Manzini, o. c., 1, pp. 37-38; U. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto comune, cit., 1, pp. 230 SS.; G. Amato, o. c., pp. 61-73; V. Grevi, Liberta personale

dell'imputato e costituzione, cit., pp. 3-4 y 24-25.

30. Leviatán, cit., XXVIII, pp. 252 y 259.

31. De los delitos y de las penas, cit., XIX, pp. 60-61. Estas dos mismas justificaciones se retoman por G. Carmignani, Elementos, cit., 616, pp. 249-250.

32. Prix de la iustice et de l'humanite, cit., art. XXV, p. 583.

33. Observations sur le traité des délits et des peines, par M. Diderot, en apéndicea C. Beccaria, o. c., p. 397: .Otra atrocidad. Si resulta que el hombre es inocente, ha sido encarcelado, ha perdido su crédito y su fortuna, sus relaciones se han visto perturbadas,él está, a veces, destrozado por el asunto, su salud está alterada, y es absuelto sin indemnización. La ley toma todo al culpable y no restituye nada al inocente. Uno puede sentirse muy dichoso escapando de ella».

34. Ciencia de la legislación, cit., t. 111, lib. 111, cap. VI, pp. 71 y SS., donde Filangieri, tras una apología del derecho romano que había desconocido la prisión preventiva, dirige el apasionado llamamiento «a los legisladores de Europa.contra el «uso bárbaro» de la prisión preventiva que se ha recogido en la nota 128 del cap. 7 y propone «tratar al acusado como ciudadano y que cuando esté preso se le mantenga en un lugar separado de las cárceles ordinarias (ibid., VII, p. 81).

35. Notes sur le Code criminel publié a Florence le 30.1 1.1 786, cit., art. XV, p. 426: <Los otros artículos relativos al encarcelamiento, a las solicitudes de los prisioneros para pedir la libertad, parecen, en general, muy vagos, dejan demasiado a la arbitraria decisión de los jueces. Hubiera deseado también ... que se hubiese fijado un plazo muy corto, más allá del cual estuviera prohibido retener en prisión a todo hombre que no se encuentre en el caso del art. XXII*.

36. Véase la exaltación del habeas Corpus inglés, en virtud del cual «si la pena no es la capital se deja al reo bajo fianza y, como decimos nosotros, se le consigna”, en F. M. Pagano, Considerazioni, cit., V11, p. 45.

37. Tratado de las pruebas iudiciales, cit., t. 1, lib. 111 y cap. XIV pp. 226-229, donde Bentham protesta contra el aislamiento del imputado posterior al interrogatorio, que dice - debe ser inmediato aunque pueda prolongarse durante varias sesiones-.

38. .Si la prisión puede ser necesaria para tener en seguridad a las personas acusadas de un delito, esta severa medida, siendo sólo una precaución (porque no hablo de la reclusión como pena legal), debe limitarse a la que sea indispensable para obtener aquel fin. Cuanto exceda los límites de la más estrecha necesidad, es una injusticia>> (B. Constant, Commento sulla eScienza della Legislazione» de G. Filangieri, cit., VII, p. 593). La tesis sigue el art. 9 de la Declaración de derechos del 89: Porque todo hombre es presunto inocente hasta que no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea el necesario para asegurar su persona debe ser severamente castigado por La ley *.

39. “¡Cuántos sufrimientos largos, inútiles, injustos! En un recinto tenebroso, entre cuatro paredes que exhalan una humedad insoportable, bajo un techo donde se acumulan densos vapores visibles ..., allí estáis, víctima desventurada de la calumnia ... El poder de la iniquidad os ha colocado, os mantiene, os consume en ese lugar de muerte. Un día el poder de la justicia se dará cuenta de que estáis allí; y si ello se produce a tiempo, es decir, si no morís antes, conseguiréis salir. Entretanto esperáis. Oh, cuán largo es el tiempo para el inocente que está entre rejas ... Horrible poder del hombre sobre sus congéneres. La naturaleza no ha llegado jamás a tales excesos, ni siquiera cuando ha querido destruir ... sólo el hombre ha encontrado el medio de consumirnos por meses y años, de prolongar, incluso para la inocencia, las suplicios, de hacer la vida de los infelices más lenta, fría e inconsolable, de alterarla, confundirla, de destruirla con la desesperación del tiempo y del futuro que se hace para ellos más lento que la eternidad (o. c., p. 69).

40. .La custodia preventiva no es tolerable sino en graves delitos o en aquellos que, aunque sean menos graves, dan causa a sospechar posibles reincidencias y pueden llamarse delitos habituales» (Programa. Parte General, cit., 11, 897, p. 375). Más aún, Carrara llega a llamar «tormento disfrazado a la prisión preventiva encaminada a obtener la confesión (898, p. 377, véase la cita entera en nota 70 infra); y polemiza ásperamente contra la expresión «libertad provisional”, (mantenida en Italia hasta la ley n. 330 de 5.8.1988, que la ha sustituido con la de “puesta en libertad”), yq que, respecto al hombre al cual todavía le asiste la presunción de inocencia, es repugnante llamar provisional el estado de libertad, y normal el estado de detención. (899, p. 380, nota). Véase además F. Carrara, Inmoralidad del encarcelamiento preventivo, en Opusculos, cit., N , pp. 223-231; y, del mismo, El encarcelamiento preventivo y la aplicación de la pena, ibid., 11, pp. 371-377. De «tortura lenta del tiempo. en lugar de la .tortura real. habla también a propósito de la prisión en espera de juicio N. Nicolini, o. c., p. 506, y así también G. Carmignani, Teoria delle leggi della sicurezza sociale, cit., lib. N, cap. XII, pp. 204-205, que califica la «soledad a la que conviene reducir a un hombre, para cortarle todo medio de dar o tener noticias relativas a un hecho, del que se quiere conocer la verdad más genuina posible», como «al mismo tiempo una pena ... y un medio de extorsión similar a la tortura».

41. La expresión es de F. Carrara, Programa, cit., 896, p. 373.

42. La cita es de F. Saluto, Commenti al Codice di procedura penale per il Regno d'ltalia, Bocca, Turín, 1882,II, p. 390.

43. Th. Hobbes, ibid., 252.

44. De los delitos y de las penas, cit., XXIX, p. 81. Tal afirmación fue reprochada a Beccaria por un opúsculo de A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana o note critiche al libro intitolato: Dei delitti e delle pene, Galeazzi, Milán, 1784, donde se subrayaba, entre otras cuestiones, que .sólo en los tiempos de la tiranía bastó la acusación para encarcelar a un ciudadano. (p. 158).

45. Ciencia de la legislación, cit., t. 111, lib. 111, cap. VII, p. 81.

46. B. Constant, ibid. Aún más genéricamente, en el Corso di politica costituzionale, cit., Sviluppamenti, XN, p. 203, Constant admite que la detención antes del juicio es necesaria como medida de seguridad..

47. J. Bentham, ibid., t. 2, p. 229.

48. Considerazioni, cit., XXX, pp. 154-155. En la reforma procesal propugnada por él, Pagano propuso la prisión preventiva sólo para los delitos más graves, es decir, cuando la pena sea de diez años de prisión mayor. (XXXII, p. 166); la libertad con fianza (o también sin ella cuando se trate de pudientes sobre cuyos bienes podrá el estado resarcirse en caso de fuga) para los delitos castigados con menos de 10 años (p. 165); la libertad sin condiciones incluso cuando el acusado no posea nada, ni pueda prestar caución alguna para los delitos castigados con pena de hasta 3 años (XXXIII, p. 172); y además que para cualquier reo se pida en vez de la cárcel la custodia por soldados a sus expensas en su propia casa, consiguiéndose la seguridad, si se debe acordar. (ibid., p. 175). Sin contar la propuesta de exilio para los sospechosos de graves delitos (vid. XXX, p. 156) ya recordada en la nota 17. En fin, un apoyo sustancial a la custodia preventiva se expresa en La logica dei probabili, cit., XVII, p. 48, donde a propósito de los delitos de lesiones Pagano se empeña en un razonamiento

complicado sobre la probabilidad de la muerte o graves secuelas de la víctima o bien su curación como criterios para mantener o no al imputado en situación de prisión preventiva. Véanse también en favor de la custodia preventiva, a pesar de las palabras aquí citadas en la nota 40, N. Nicolini, ibid., que sin embargo la permite sólo como expediente “brevísimo y nunca torturante”; y el más desconcertante de todos, G. Carmignani, o. c., lib. IV, pp. 213-214, según el cual, aunque se pueda decir que el uso de la cárcel secreta como experimento con el imputado o con el testigo ... equivale a la antigua tortura, estos nombres perjudiciales no alteran la índole no perjudicial de las cosas: Cuando un hombre es considerado como medio de prueba en las respuestas a las preguntas que se le hacen», afirma Carmignani, ilustrando con brutal franqueza las llamadas finalidades instructorias del instituto, .si este hombre con sus respuestas críticas parece expresar la falsedad, resulta un documento sospechoso y así como las reglas ordinarias de la prudencia obligan a tener bajo custodia un documento escrito de equívoca fe y a no entregárselo a quien habiéndolo dado parece sospechoso de haber querido engañar, también obligan a vigilar a un documento parlante. Así como sería absurdo decir que este expediente es un experimento del documento escrito y que custodiarlo es torturarlo, también sería absurdo decirlo en referencia a un documento que habla,>. Naturalmente, esta tesis implica la, de signo netamente inquisitivo, de que el imputado no tiene el derecho de callar o de responder en falso: «para destruir este razonamiento” -prosigue Carmignani- «convendría probar que un hombre interrogado en el juicio penal debe gozar de una libertad ilimitada de responder según le convenga: que cualquiera que sea el método dirigido a encaminarlo por la vía de la verdad, si es atentatorio contra su libertad es abusivo y tiránico: proposición extravagante y absurda que tendería a suplantar el derecho de interrogar. Así como el de obtener respuestas

coherentes con la verdad…

49. Programa, cit., t. 11, 897, p. 375. Esta función trivalente de la prisión preventiva se había expresado sintéticamente en la definición dada por Faustin Hélie como «una medida de seguridad, una garantía de la ejecución de la pena, y un medio de instrucción. (Traité de l'instruction criminelle, ou théorie du Code d'instruction criminelle, vol. V, De I'lnstruction écrite et de la détention préalable, Hingray, París, 1853, cap. XIV, 379, p. 748); la misma fórmula se retoma en G. Burdeau, Les libertés publiques, Pichon et Durand-Auzias, París, 1972, p. 152.

50. La crisis del principio, que como se ha visto llega a su negación, es una consecuencia explícita de la ideología fascista de la funcionalización del individuo respecto  del estado. Cf., por ejemplo, V. Manzini, o. c., p. 183: «El Estado fascista, a diferencia del Estado democrático-liberal, no considera la libertad individual como un

derecho preeminente, sino más bien como una concesión del Estado acordada en interés de la colectividad” y; , casi con las mismas palabra, D. Pafundi, Mandato di accompagnamento, di arresto, di catture e di comparizrone, en Nuovo Digesto italiano, cit., VIII, 1939, p. 97: .La tutela de la libertad individual según la concepción fascista, y por contraste con la del Estado democrático-liberal, no es un derecho preeminente del

individuo sino una concesión que el Estado hace al individuo en relación y subordinación al interés social.. Son tesis que remiten al Discorso del ministro Alfredo ROCCO, Pronunciado en Perugia el 30.8.1925 y citado por Manzini y Pafundi: “A la fórmula de las doctrinas democráticas, liberales y socialistas: la sociedad para el individuo, el fascismo opone otra: el individuo para la sociedad. Pero con esta diferencia: que mientras aquellas doctrinas anulaban la sociedad en el individuo, el fascismo no anula individuo en la sociedad. Lo subordina ... La libertad, por tanto, es concedida al individuo y a los grupos en interés de la sociedad. Como todos los derechos individuales, también la libertad es una concesión del Estado”.

51. V. Manzini, Trattato, cit., 111, p. 467.

52. G. Novelli, o. c., p. 514.

53. Ibtd. Novelli, después de haber caracterizado la prisión preventiva como “un instituto procesal y carcelario al mismo tiempo,,, le asigna únicamente finalidades de defensa social, señalando como sus presupuestos «fundamentales» sólo «la gravedad del delito y la peligrosidad del imputadon. Posiciones como ésta se han expresado incluso después de la Constitución: véanse las obras citadas en la nota 68 sobre las funciones de defensa social de la prisión preventiva y, en particular, por su extremismo, G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Giuffre, Milán, 1965, 1, p. 526, según el cual la prisión preventiva tendría el fin de asegurar, .la inmediatez o la celeridad del efecto reactivo de la comunidad jurídicamente organizada frente al delito cometido”; y C. U. del Pozzo, La liberta personale nel processo penale italiano, Utet, Turín, 1962, pp. 75 y SS., que exalta también «su función ejemplar ..., tanto más temible si golpea al delito cuando se está cometiendo o inmediatamente después”; así como la de -anticipar el efecto intimidatorio de la pena y de reparación de la perturbación causada por el delito». A propósito de esta función tranquilizadora de la alarma social -que evoca las doctrinas declamatorias de la pena y las terroristas de la intimidación por el ejemplo, con la agravante de que aquí no se trata ni siquiera de pena sino de prisión ante iudicium-, Vittorio Grevi recuerda el art. 5 de la ley nazi de 28 de junio de 1935, que introdujo como motivo autónomo de captura el hecho de que «por la gravedad de la acción cometida y por la tensión provocada en la opinión pública, no fuera tolerable dejar al imputado en libertad» (o. c., p. 32).

54. La excepción venía representada por los sujetos indicados en el art. 206 del código de procedimiento: “los ociosos, vagabundos, mendigos y otros sospechosos”, ya “desacreditados por crímenes o delitos” o «condenados a penas”. Sólo para aquéllos se establecía en el art. 182, en el caso de delitos castigados con pena «superior a tres años”, orden de prisión obligatoria, prevista sin embargo para otros casos como facultativa. Para los delitos castigados con pena inferior se excluía la citada orden de prisión, salvo para los sujetos citados en el art. 206, para los que estaba prevista como facultativa.

55. Los artículos 325-327 del código de 1913 establecieron, para la fase instructora, términos máximos de prisión preventiva extraordinariamente breves, si se comparan con los largos años de la posterior regulación: veinte días para los delitos de competencia del pretor, cincuenta días para los de competencia del Tribunal y noventa para los de la Corte de apelación en todos los casos en que se admitía la libertad provisional (excluida sólo después del envío a juicio y sólo para los delitos castigados con pena “no inferior en el mínimo a tres años”; y treinta días para los delitos de competencia del pretor, cien para los de competencia del Tribunal y ciento ochenta para los de competencia de la Corte de apelación en los casos en que la libertad provisional no era admisible. Todos estos términos se podían prorrogar al máximo del doble y, en los últimos dos casos, hasta un año, a propuesta del instructor motivada por la “dificultad de las investigaciones” y con acuerdo asimismo motivado de la acusación. El resultado esque la duración máxima de la prisión preventiva era de seis meses para los delitos muy graves prorrogables por un año con resolución motivada. Sobre la experiencia de la prisión

preventiva entre el código de procedimiento de 1865 y el de 1913, cf. G. Amato,o. c., pp. 191 SS.; V. Grevi, ibid., pp. 8-13. Véanse también, sobre la disciplina de la prisiónpreventiva en el código de 1865 y en la ley de 30 de junio de 1876, F. Saluto, Comrnenti, cit., 11, pp. 389-568, y sobre la prisión preventiva en el código Finocchiaro Aprile de 1913, S. Longhi, Commento, cit., pp. 954-1037.

56. El código de procedimiento de 1913 no sólo había previsto como regla, como el de 1865, la captura sólo facultativa -estableciéndola como obligatoria para los imputados “sujetos» a medidas de prevención o sin “domicilio o residencia fijas” O reincidentes específicos (art. 314)- sino que, en el art. 313, había restringido fuertemente también sus presupuestos: ya no los delitos castigados con pena “mayor de tres años” sino los castigados con pena «no inferior en el mínimo a tres años”, además de varios otros delitos graves previstos específicamente. Al contrario, el código Rocco en su formulación original del art. 253, la obligatoriedad de la orden de captura para todos los delitos contra la personalidad del estado castigados con “reclusión no inferior en el mínimo a dos años y en el máximo a diez” y para todos los delitos comunes castigados con pena «no inferior en el mínimo a cinco años y en el máximo a diez»; y extendió la orden de captura facultativa a todos los delitos para los que la pena del tipo fuera “no inferior en el mínimo a un año o en el máximo a tres» (o, si fueran

imprudentes, “en el mínimo a dos años o en el máximo a cinco”), así como a todos aquellos (cualquiera que fuese su pena) atribuidos a las personas indicadas en el art. 314 del código de 1913. Sobre las sucesivas y complejas vicisitudes del instituto y sobre la actual regulación, véase, infra, el apartado 47.

57. La previsión de los límites máximos de duración de la prisión preventiva, prescrita después en el art. 13 de la Constitución, se juzga .aberrante e insidiosa» en la Relazione su1 progetto preliminare en cuanto <<lesionae l interés público, y no al magistrado que hubiera descuidado cumplir con la debida diligencia su propio deber».

58. .Los individuos», afirma la Relazione su1 progetto preliminare, en apoyo de esta discriminación, .tienen un diferente valor moral y social y algunos no tienen ninguno; sería, en consecuencia, incoherente, inmoral y antijurídico tratarlos a todos del mismo modo, especialmente cuando se aplican restricciones precautorias, manifiestamente inútiles y por tanto inicuas a aquellos que por su personalidad ofrecen seria confianza de sumisión a la Autoridad judicial. En la delicadísima materia de la libertad personal del imputado, el nuevo Código se ha inspirado por eso en la más inflexible severidad con los no merecedores de consideración y en una iluminada humanidad con aquellos para quienes, por particulares condiciones personales o por las circunstancias del hecho, la equidad aconseja un tratamiento más benévolo..

59. El texto originario del art. 272 del código de procedimiento se limitaba a establecer que después de cuatro meses de arresto (treinta días para los delitos de competencia del pretor) el juez instructor “debe hacer relación” sobre los motivos del retraso al Presidente del Tribunal, el cual «tomará las medidas oportunas para acelerar el

procedimiento y en cuanto el caso lo requiera para averiguar la responsabilidad del retraso». Una garantía procesal del imputado venía así sustituida por una acentuación de la organización jerárquica de la oficina judicial: “Abolida por aberrante e insidiosa la fijación de términos perentorio”, dice la Relazione citada, “he creído que el medio más lógico y eficaz para prevenir los retrasos injustificados es la vigilancia disciplinaria, en

el ejercicio de la cual los magistrados a los que se confía sabrán responder con enérgica diligencia a la confianza con que les honra la ley ... quitando al juez la preocupación por el transcurso de los plazos (para la excarcelación automática), se les hace constantemente presente la responsabilidad disciplinaria que se asume si no se procede con la debida diligencia y celeridad.. Las mismas argumentaciones se retornan por V. Manzini, o. c., 111, pp. 487-488, y por C. Novelli, en o. c., pp. 514-515. Todavía más expresivo U. Aloisi, Gli studi di diritto penale e processuale penale in Italia nel ventennio fascista, en 11 pensiero giuridico italiano, Roma, 1914 (citado por V. Grevi, o. C., p. 18): “el legislador tiene confianza en la abnegación de sus jueces» y por tanto «en la práctica resultará justificado de ordinario el retraso en la conclusión de la instrucción”.

60. “Contra la orden por la que el juez provee sobre la petición de excarcelación”, afirma la Relazione al Re del ministro guardasigilli, 103, «sólo cabe apelación por el ministerio público. La Comisión parlamentaria propone permitir también al imputado la impugnación de la resolución que deniega la excarcelación. Pero yo he considerado que no puede admitirse que el imputado, en la fase instructoria, tenga que discutir si existen o no suficientes indicios contra él, porque tal vez no tenga noticia de todos los indicios existentes. En el caso en que se trate de establecer si la ley permite o no la orden de prisión, hay que señalar también que no compete al imputado establecer el título del delito sobre el que se funda la imputación».

61. La ley n. 517 de 18.6.1955 estableció, sólo para la instrucción los límites máximos de prisión preventiva: tres meses para los delitos más leves, dos años para los más graves. Sucesivamente, el decreto-ley n. 192 de 1.5.1970 estableció la excarcelación del imputado si después del doble del plazo máximo previsto para la instrucción no se hubiera dictado sentencia definitiva. De las innumerables modificaciones sucesivas de estos

plazos hablaré en el apartado 47.

62. Cf. G. Amato, o. c., pp. 423-424; V. Grevi, o. c., pp. 131-142; G. Illuminati, o. c., p. 52; F. Cordero, Procedura penale, cit., pp. 107-108 y 136 SS. Contra la orden de detención obligatoria se pronunciaron también G. Vassalli, La reforma della custodia preventiva, en [~Rivistad e Diritto processuale penale., 1954, pp. 350 SS.; G. D. Pisapia, Orientamenti per una riforma della custodia preventiva nel processo penale, en <<Rivistad i Diritto processuale*, 1965, pp. 77 y 86; E. Amodio, La tutela della liberta personale, cit., p. 864; M. Pisani, Sulla presunzione di non colpevolezza, cit., p. 4; Id., La custodia preventiva: profili costituzionali, en ~Indicep enale», 1970, p. 192. A esta orientación de la doctrina se opuso la jurisprudencia: tanto de la Casación (de la que pueden verse los numerosos pronunciamientos mencionados por V. Grevi, o. c., pp. 132-133 y por F. Cordero, o. c.) como de la Corte constitucional (sentencias n. 64 de 4.5.1970, n. 21 de 30.1.1974, y n. 1 de 23.1.1980).

63. Pero ya el art. 1, 3." de la ley Reale (n. 152 de 22.5.1975) había establecido que «al conceder la libertad provisional en los casos permitidos, el juez valora que no... subsista la probabilidad, a tenor de la gravedad del delito y la personalidad del reo, de que éste, una vez libre, pueda cometer nuevamente delitos que pongan en peligro las exigencias de tutela de la colectividad». Sobre la «historia feliz” de la prisión preventiva en nuestro país, véase F. Cordero, Procedura ..., cit., pp. 105-166; Id., Criminalia, cit., pp. 98-104; Id., Guida alla procedura penale, Utet, Turín, 1986, pp. 259-262.

64. Véanse, con matices y acentos diversos acerca de la preeminencia de uno O del otro de los dos peligros, G. de Luca, Custodia preventiva, en Enciclopedia del diritto, cit., XI, 1962, pp. 588-589; G. Amato, o. c., pp. 380-383; V. Grevi, o. c., pp. 40- 69; G. Illuminati, o. c., pp. 41-49; F. Cordero, Guida, cit., pp. 258-259. Gran parte de la doctrina permanece anclada a la idea carrariana de la función trivalente de la prisión preventiva, comprendida la de defensa social: cf. infra, nota 68.

65. Tratatto, cit., vol. 1, p. 181.