Teorias sobre homicidios incluidos en el art. 165 Codigo Penal

Al respecto podemos señalar tres tesis fundamentales en nuestra doctrina, en donde no se discute cuáles son los casos incluidos en el art. 80, inc. 7o, del Cód. Penal, pero sí cuáles son los incluidos en el art. 165: a) Según una (Soler), en el art. 165 del Cód. Penal, quedan comprendidos los homicidios que revisten carácter de resultados preterintencionales de la actividad del agente; en otras palabras, la responsabilidad del agente del robo con referencia a la muerte tendría que ser de carácter culposo; la consecuencia de esta tesis es que, como no todos los homicidios dolosos cometidos en ocasión del robo pueden encuadrarse dentro del art. 80, inc. 7o, del Cód. Penal, sino únicamente los que, además de realizarse con un dolo directo de muerte, tienen una particular conexión ideológica con el robo (el homicidio que ha sido cometido con las específicas finalidades de preparar, facilitar, consumar, ocultar, asegurar los resultados, procurar la impunidad o por el hecho de no haber logrado el fin propuesto), parecería que otros homicidios dolosos (p.ej., los cometidos con dolo eventual, o con un dolo directo que no importa la mentada conexión ideológica con el robo, como es la muerte infligida para hacer cesar las quejas de la víctima por el hecho del robo) no quedarían comprendidos en el art. 165, sino que se daría un concurso real entre el robo simple y el homicidio simple; b) según otra (Núñez), descartados los supuestos del art. 80, inc. 7o, quedan comprendidos en el art. 165 todos aquellos homicidios, tanto culposos como dolosos; en este último caso, cuando el dolo no se haya particularizado del modo exigido por el primero de esos artículos para el criminis causa, y c) por otra parte (Fontán Balestra), si bien puede aceptarse que en la figura del art. 165 quedan comprendidos todos los homicidios dolosos que no se puedan encuadrar dentro del art. 80, inc. 7o, no es aceptable que se comprendan en aquél los homicidios culposos (incluso el preterintencional del art. 82), ya que la pena del art. 165 es muy superior a la que surgiría de la aplicación de las reglas del concurso real. Precedentemente hemos adelantado nuestra opinión en el sentido de que dentro del art. 165 quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del art. 80, inc. 7o, sea que puedan atribuirse a una responsabilidad dolosa o culposa al autor del robo. Ya dijimos también que cuando estamos en presencia de un homicidio criminis causa, por imperio del mismo art. 80, inc. 7o, éste funciona en concurso con la figura de robo del art. 164.

Carlos Creus, Derecho penal, parte especial, tomo 1, Astrea, pag. 452

Investigación sobre Homicidios Dolosos

     El ministro de la Corte Suprema Raúl Zaffaroni presentó este lunes, en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia (Talcahuano 550, cuarto piso), una nueva investigación exploratoria sobre el número y las características de los homicidios dolosos registrados durante el año 2012 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en los departamentos judiciales del conurbano bonaerense y de La Plata.

 

Cliquear acá para nota completa. Centro de Información Judicial.

Ley anti "grooming": solo buenas intenciones...

 Aun corriendo el riesgo de ser tildado de "apologista del delito", "cómplice de abusadores" y otros motes análogos, no puedo evitar, por dedicarme al estudio del derecho penal, permitirme hacer algunas consideraciones acerca de la reciente ley, sancionada por el Senado de la Nación, el 13 de noviembre, por la que se tipifica el "ciberhostigamiento".

    El "grooming", o mas apropiadamente child grooming, consiste básicamente en una serie de acciones emprendidas por un adulto con el objetivo deliberado de ganarse la amistad de un menor de edad  con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él.

     Nadie podría dudar en su sano juicio, que se trata de una actividad censurable desde todo punto de vista, repugnante en si mismo por el ataque a la inocencia infantil y la posibilidad de afectar gravemente la salud física y psiquica de nuestro hijos..

      Pero no se puede legislar cualquier cosa. Para que pueda existir un delito no es suficiente con obedecer al principio de legalidad formal -que exige una ley del Congreso de la Nación que tipifique conductas y establezca su pena-, sino que, es necesario no desobedecer otros principios constitucionales de igual o mayor jerarquía.

     Como se dijo, en la fecha indicada, el Senado de la Nación Argentina transformó en ley el proyecto original -sin atender a las modificaciones de la Cámara de Diputados- cuyo texto,  aparentemente, ya que aún no se encuentra en la pagina oficial del Senado, tipifica en forma autónoma, la conducta de quien contacte a una persona menor de trece años para cometer cualquier delito contra la integridad sexual.

        Lo cierto es que, de ser así, se apela en forma evidente -y aún en contra de las modificaciones por Diputados- al recurso de sancionar con penas desproporcionadas un injusto de propósito, se sanciona un contacto "destinado a", en definitiva una tentativa, por el peligro que el resultado no querido se produzca, con una pena exactamente igual a que si el peligro se transformara en lesión (comparar con el art. 119 que pena el abuso sexual simple).
         Por otra parte, podría decirse que se estaría penando -y repito, a riesgo de ser descalificado moralmente, recurso harto utilizado a falta de críticas fundadas- el mero pensamiento. Cogitationis poenam nemo patitur repetíamos hasta el cansancio en las clases de Derecho Penal I, pero, aparentemente justificado por la urgencia y el efecto simbólico de la ley, se tipifica un delito antes de que una conducta se exteriorice en el mundo real y para pretender penarse el solo propósito, en contra, obviamente, del art. 19 de la Carta MAgna.
         Además, hasta donde tengo entendido, el "grooming" estaria previsto como un delito de acción pública, destinado a evitar precisamente delitos de instancia privada, con lo que se vuelve -una vez mas- a expropiar el conflicto a la víctima -de violación, supongamos- que ya no puede evitar el "strepitus fori" que, precisamente, da origen al art. 72 del Código Penal para su protección.

             Por último, conforme el proyecto original, no se discrimina -como en otros delitos sexuales- entre las franjas etarias dentro del conjunto de menores de 18 años, con lo que podría incriminarse la conducta de un jovencito de 18 años que, a través de una red social, pudiera "coquetear" con una niña de 17 años, quien, voluntariamente accede a sus requerimientos, vulnerándose, evidentemente, el derecho al despertar sexual de adolescentes. No solo se vulnera así, el principio de máxima taxatividad legal sino que, a la vez, uno de los pilares de nuestro sistema democrático, cual es, la autonomía ética del individuo que no puede ser coartada por imposiciones morales del sistema.
       Como siempre, dispuesto al debate y la confortación respetuosa de ideas, publico estas simples notas, esperando sean de utilidad.
         Trelew, 18 de noviembre de 2013.

Es muy fuerte!!!!

Por falta de presos suecia cierra sus carceles Click para nota 

Fuente: infobae

Gentileza Celda Itinerante

La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico

Derecho y razón

Teoría del garantismo penal

Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, pag. 467 y ss.

2. La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tutela de derechos subjetivos a la tutela del estado. Los esfuerzos de la ciencia penal moderna se orientan, aunque sin grandes resultados, a la definición de estos intereses con la vana pretensión de encontrarles un fundamento objetivo u ontológico. Los conceptos en los que, desde hace dos siglos, se han subsumido tales intereses y se ha identificado en distintas formas la cuestión de la lesividad son, más o menos, los de «daño criminal”, “objeto del delito” y «bien jurídico», que designan, respectivamente, la lesión de intereses, el interés lesionado y el interés protegido. Por ello, la historia de estos conceptos coincide, en buena medida, con la historia moderna del concepto de delito. Y se caracteriza por una ininterrumpida expansión de su significado, simultánea al progresivo desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos como de su función garante de los límites o condiciones que pueden justificar la prohibición penal.

En su origen -en el pensamiento ilustrado que va de Thomasius a Feuerbach y Humboldt, de Bentham a Condorcet, de Genovesi y Filangieri a Romagnosi, Pagano y Carmignani-, el objeto del delito tenía que ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona, uno de los bienes fundamentales para cuya tutela, según Locke, nace el estado y que son .la vida [... y] los medios que son necesarios para preservarla, t...] la libertad, la salud, los miembros o los bienes.

Esta acepción estricta fue posteriormente ampliada por J. M. F. Birnbaum, que, sin embargo, continuó hablando en sentido axiológico de «cualquier bien que debe ser tutelado por el estado, siempre que esta tutela general no pueda ser realizada más que mediante la amenaza de una pena determinada”. Y aun para el pensamiento de la Escuela Clásica conserva una innegable base empírica, designando para Rogmanosi «una cosa nociva para el bienestar ajeno”, para Pellegrino Rossi un «mal material” y para Carrara «el mal sensible que el delito produce al violar el derecho atacado».     

En la segunda mitad del siglo XVII, sin embargo, y en sintonía con la reacción anti-ilustrada y anti-garantista tantas veces recordada, estos conceptos perdieron toda función axiológica. Su significado no sólo se amplía, sino que conoce una radical alteración de su referente empírico, que se desplaza de los intereses individuales afectados al interés del estado, concebido al principio como interés en la protección de lo que éste considera digno de ella, y, más tarde, simplemente, como interés en la obediencia o en la fidelidad. Una vez más es Hegel quien abre este proceso de abstracción e idealización ético-estatalista: «El derecho, contra el deliton” nos dice, «es sólo derecho en sí... En lugar de la parte lesionada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecución y castigo del delito., gracias a los cuales se realiza «la verdadera reconciliación del derecho consigo mismo ... como reconciliación de la ley que, por medio de la eliminación del delito, se restituye a sí misma».

Tras la huella de Hegel desaparecerán progresivamente del horizonte de las teorías del bien jurídico los intereses materiales de los individuos de carne y hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y la voluntad del estado, y, después, a la simple idea del derecho v del estado.

Ásí, si para Jhering, Liszt o Binding el concepto de bien jurídico encierra aún una entidad que es tal «a los ojos del legislador”, pero siempre externa al derecho e independiente de él, tras las sucesivas orientaciones autoritarias de tipo teleológico, formalista o tecnicista, ese concepto termina por plasmarse sobre el de norma jurídica, pasando a designar «el fin» o la ratio de la ley penal, o, incluso, «el derecho del estado a las acciones u omisiones impuestas bajo amenaza de pena», dilatándose indefinidamente hasta comprender las situaciones más vagas de .peligro abstracto» o .presunto.  Esta concepción idealista del bien jurídico suministra la base de la clasificación de los delitos en el código fascista de 1930, hasta el punto de que, al comentar su parte especial, el más prestigioso de los penalistas italianos de nuestro siglo identifica el objeto de los delitos de homicidio, lesiones, coacciones, hurtos y similares, no ya con la vida humana, la integridad personal, la libertad individual o la propiedad privada, sino, dando un giro de ciento ochenta grados, con el «interés del estado en la seguridad de las personas físicas, especialmente, en la vida humana» o «en la integridad física*, con el «interés del estado en garantizar la libertad individual en su forma concreta de libertad psíquica*, o con el «interés público en la inviolabilidad de los bienes patrimoniales”, etc., etc. Por otra parte, una vez admitido que estado y derecho son valores éticos y fines en sí mismos, los conceptos de bien y de daño terminan por identificarse con lo que place o disgusta al soberano.

Todo delito -escribe, p. ej., Maggiore- es, en definitiva, un delito de felonía, un crimen laesae majestatis, de modo que la justificación externa se identifica con la legitimación interna y aconseja la criminalización de la «mera desobediencia” precisamente por ser desobediencia.

Por último, con el giro espiritualista e irracionalista que se produjo en la cultura alemana de comienzos del XVIII, el concepto de bien se desmaterializa definitivamente, transformándose, de criterio de delimitación y deslegitimación externa, en instrumento positivo y auto-reflexivo de legitimación política de los intereses tutelados -y, con ellos, de las normas positivas- directamente asumidos como «valores ético-culturales”, o, simplemente, como «valores», cuya violación da lugar a «comportamientos inmorales». En este punto se reproduce íntegramente en clave ético-formal la confusión entre derecho y moral y el concepto de bien jurídico alcanza el final de su parábola.

A los juristas nazis, en el marco del nuevo modelo eticista y subjetivista del derecho penal de la voluntad, no les quedaba sino decretar su archivo y la coherente sustitución por los conceptos de “violación del deber», «desvalor de la actitud interna* o .infidelidad» al estado o a su jefe.

El dia que la Corte convalidó los planes "conintes"

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Rodríguez, Juan C. y otros • 24/10/1962 

Cita Fallos Corte: 254:116

Voces: CODIGO DE JUSTICIA MILITAR - COMPETENCIA MILITAR - COMPETENCIA PENAL - CONSTITUCIONALIDAD - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - DECRETO NACIONAL - DEFENSA EN JUICIO - ESTADO DE SITIO - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - FACULTADES DEL PODER JUDICIAL - FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO - FUERZAS ARMADAS - GARANTIAS CONSTITUCIONALES - JUEZ NATURAL - JUSTICIA MILITAR - PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES - PROCEDIMIENTO PENAL - RECURSO EXTRAORDINARIO - REVISION JUDICIAL - SEGURIDAD INTERIOR - SUBVERSION

Hechos

Una persona, que carece de estado militar, fue juzgada por un Consejo de Guerra y condenada por dicho tribunal a la pena de doce años de reclusión e inhabilitación absoluta por el delito de estrago, en el marco de las disposiciones del denominado "Plan Conintes". Dicha sentencia fue confirmada por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Contra este pronunciamiento, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario federal, impugnando la legitimidad de la condena impuesta, en cuanto ésta se fundaría en el decreto 2639/60, sustentado a su vez en la ley 13.234, normas cuya inconstitucionalidad invoca. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada, disponiendo que la causa tramitara ante la Justicia Federal de la Capital y, por mayoría, desestimó los planteos de inconstitucionalidad formulados.

Sumarios

1 - La facultad constitucional de la autoridad legítima de recurrir al ejército como órgano auxiliar para dominar la subversión está justificada por la realidad de ésta y la honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio; y se compadece con la cláusula constitucional que prevé con análogo fin el estado de sitio.

2 - En supuestos de grave y violento desorden interior y no habiendo operaciones militares propiamente dichas, el requerimiento del apoyo militar reviste carácter de auxilio a las autoridades civiles, sin sustitución de las que la insurrección no perturba. Entonces es sólo auxiliar, es decir, accesoria y sigue la suerte de lo principal.

3 - Los arts. 23; 67, incs. 23 y 24; 86, incs. 15, 17, 19 y 109 de la Constitución Nacional y los preceptos pertinentes de las leyes militares, bastan para dar fundamento normativo al recurso del ejército, como auxiliar de la autoridad civil, en presencia de subversión doméstica grave.

4 - El acierto con que los poderes políticos aprecian las circunstancias que se requieren para la validez del empleo auxiliar de las fuerzas armadas, en presencia de subversión doméstica grave, no puede ser revisado por los tribunales de justicia en forma que constituya una libre reconsideración de las facultades privativos de aquéllos. Tanto más en los supuestos en que, como en el caso, la revisión judicial se requiere en el curso de la emergencia y como impedimento de la actuación militar.

5 - De manera similar a lo que la Corte Suprema tiene declarado respecto de las medidas adoptadas durante el estado de sitio, la revisión judicial no debe exceder la comprobación de la inexistencia de razonabilidad en el recurso a la fuerza militar, toda vez que es notoria la existencia del estado de subversión y violencia generalizada que motivó la expedición de los decretos 2628/60 y 2639/60 (Adla, XX-A, 367); lo expuesto basta para desechar en este aspecto, su impugnación constitucional.

6 - El recurso a las fuerzas armadas de la Nación requiere de ordinario, la anuencia del Congreso. Porque aunque el Presidente es Comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas, éstas se gobiernan según las leyes y ordenanzas que dicta el Parlamento. Y porque el establecimiento del estado de sitio, de que fue accesorio, incumbe al Congreso. Pero en todo caso, no hay razón bastante para desconocer la iniciativa del Poder Ejecutivo ni para negar el carácter convalidante de la ley posterior.

7 - El recurso a las fuerzas armadas para dominar la insurrección no se limita a la mera y desnuda coacción física. El raciocinio en que se funda y su vinculación con el estado de sitio conserva todo su valor para las tareas de investigación, para el arresto, la intervención de los Consejos de Guerra Especiales, el allanamiento de domicilios y la adopción de los procedimientos sumarios del Código de Justicia Militar.

8 - Durante la emergencia, tratándose de hechos vinculados con ella y de medidas de investigación y seguridad adecuadas para superarla, no existe impedimento constitucional para su convalidación por ley, como efectivamente lo ha hecho la que lleva el número 15.293 (Adla, XX-A, 44) al disponer con mayor amplitud que las causas pendientes ante los Consejos de Guerra Especiales constituidos con arreglo al decreto 2639/60 (Adla, XX-A, 367) continuarán su trámite y serán fallados por éstos.

9 - La terminación del episodio insurreccional que motivó la intervención de las fuerzas armadas resulta inequívoca en el caso del decreto 6495/61 (Adla, XXI-A, 734), de fecha 1° de agosto de 1961, que derogó los decretos 9860/58 y 2628/60 (Adla, XX-A, 367) sobre puesta en ejecución del estado "Conintes". A partir de dicha fecha no hay más conmoción interna de Estado que requiera la aplicación del mencionado plan; no subsistiendo tampoco las condenas militares impugnadas legalmente.

10 - En la República Argentina el estado de sitio, del que es eventualmente incidental el empleo del aparato militar, no es una suspensión total de las limitaciones constitucionales. En todo caso, no es una suspensión de la Constitución ni la eliminación de las garantías constitucionales. La consecuencia es que subsiste la división de los poderes y que las penas perdurables del derecho criminal siguen siendo de la incumbencia de los tribunales de justicia.

11 - La exclusión de los jueces de la Constitución en el juzgamiento y decisión final de las causas criminales no tiene justificativo jurídico, luego de superado definitivamente el episodio subversivo, aun cuando subsista el estado de sitio, porque los eventos excepcionales que justifican la implantación del auxilio militar limitan también su duración.

12 - Si bien la actuación de los tribunales militares en el proceso, con anterioridad a la fecha del decreto 6495/61 (Adla, XXI-A, 734) es válida como el ejercicio de un poder implícito que es corolario de la facultad de las autoridades civiles de reprimir por la fuerza militar la violencia de la rebelión interna y en consecuencia, utilizables sus constancias, el recurso extraordinario, debe, sin embargo admitirse.

13 - La persona que no tiene estado militar, que ha sido juzgada por el Consejo de Guerra Especial, y condenada por la sentencia en recurso durante la vigencia del decreto 6495/60 (Adla, XXI-A, 734), debe ser juzgada nuevamente por los jueces integrantes del Poder Judicial de la Nación con arreglo a las leyes procesales que distribuyen entre ellos la competencia en materia penal. Estas leyes comprenden las dictadas con posterioridad a los hechos de la causa, en lo que hacen a la determinación del juez que debe intervenir en el proceso y sin perjuicio del principio que excluye la imposición de penas mayores a las de la ley penal entonces vigente o que agraven la condición del imputado.

14 - La ley 13.234 (Adla, VIII, 72) es inconstitucional, desde que dispone la sustitución de los jueces nacionales o de las provincias por los Consejos de Guerra, poniendo en manos del Poder Ejecutivo la sustanciación de los procesos en contra de las prescripciones de los arts. 18 y 95 de la Constitución Nacional, ya que el Presidente es el Comandante en Jefe de todas las Fuerzas de mar y tierra de la Nación y, por ende, es el superior jerárquico de la Justicia Militar. (Disidencia parcial del doctor Boffi Boggero).

15 - La ley 13.234 (Adla, VIII, 72) es inconstitucional en cuanto el Congreso delega por conducto de ella en el Poder Ejecutivo, la facultad de declarar, cuando exista "conmoción interior", "en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación", siendo que el Presidente la tiene cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo, sin que, como es natural, obste a esta declaración el hecho de que por la ley 15.293 (Adla, XX-A, 44) el Congreso adhiriera a los actos del Poder Ejecutivo. (Disidencia parcial del doctor Boffi Boggero).

16 - La ley 13.234 (Adla, VIII, 72) es inconstitucional porque afecta una de las garantías básicas de la defensa en juicio y la de la organización constitucional argentina. (Disidencia parcial del doctor Boffi Boggero).

17 - La ley 13.234 (Adla, VIII-72) es inconstitucional en cuanto mediante el sometimiento a las disposiciones del Código de Justicia Militar, implica que el defensor deberá escogerse dentro de una lista del ejército (art. 97 del código citado), lo que constituye un cercenamiento de facultades tan importantes como las que hacen a la libre elección de quien asume la defensa de los derechos. (Disidencia parcial del doctor Boffi Boggero).

18 - Los decretos 2628/60 y 2639/60 (Adla, XX-A, 367) son inconstitucionales, aparte de otras razones, porque declarada la inconstitucionalidad de las normas de la ley 13.234 (Adla, VIII-72) necesariamente ha de declararse la inconstitucionalidad de esos decretos en la medida que ellos hayan tomado fundamento en las disposiciones precitadas y, mucho más, en las que traduzcan el exceso de la conducta inconstitucional expresada por la propia ley. (Disidencia parcial del doctor Boffi Boggero).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Suprema Corte:

I. El 13 de marzo de 1960, por decreto 2628, el Poder Ejecutivo Nacional ordenó a los altos mandos de los servicios armados del país que hicieran efectiva la subordinación de las fuerzas policiales de las provincias a las autoridades militares, ya dispuesta por decreto 9880 (secreto) del 14 de noviembre de 1958.

Luego, el 15 de marzo de 1960, se dictó el decreto 2639, cuyo contenido puede ser descripto, en términos generales, diciendo que estableció la jurisdicción de los tribunales militares en una serie de supuestos para los que se halla prevista la intervención de los tribunales civiles, conforme a las leyes de las cuales surgen las competencias de estos últimos.

Las hipótesis aludidas se referían, todas ellas, a la comisión por civiles de delitos contra la seguridad y la tranquilidad públicas y el orden constitucional. Además, conviene señalarlo, la extensión de la potestad jurisdiccional de los tribunales castrenses solo comprendía las infracciones que se cometieran a partir del 16 de marzo de 1960, día de publicación del decreto respectivo (V.B.O. de esa fecha).

Aparte de la expresada modificación del orden de competencias para el conocimiento de los hechos referidos, el mencionado decreto 2639/60 prescribió que éstos serían juzgados por Consejos de Guerra especiales, cuya constitución deberían ordenar los Comandantes de Zonas de Defensa y de Areas.

Dichos consejos tramitarían las causas cuyo conocimiento se les encomendaba siguiendo las normas del procedimiento sumario establecido por el Código de Justicia Militar para situaciones excepcionales en tiempo de paz (art. 502).

El conjunto de disposiciones citadas es lo que se ha conocido usualmente con el nombre de "Plan Conintes". Todas ellas se fundamentan, según los considerandos de los decretos que las contienen, en la comprobación de un estado de extraordinaria emergencia, en la cual corría grave riesgo la estabilidad de las instituciones del país.

II. Ahora bien, en la presente causa, Conrado Andrés Ruggero, persona que no posee estado militar, fue juzgado por el Consejo de Guerra Especial n° 1, con asiento en esta ciudad, y condenado por dicho tribunal a la pena de doce años de reclusión e inhabilitación absoluta por igual término, como autor del delito de estrago, previsto en el art. 186, inc. 4°, del Cód. Penal (fs. 144). La sentencia del Consejo de Guerra fue dictada en fecha 3 de agosto del año 1960, o sea, mientras aún regía el decreto 2639/60. En cambio, el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas ha emitido su decisión confirmatoria del pronunciamiento del inferior con fecha 7 de setiembre de ese mismo año (fs. 164), vale decir, hallándose en vigor la ley 15.293.

Ello significa que el poder jurisdiccional ejercitado en el caso por el Consejo de Guerra provino del decreto 2639/60, mientras que el del Consejo Supremo emanó directamente de la Citada ley 15.293 (art. 28).

La defensa del procesado Ruggero interpuso a fs. 181 recurso extraordinario contra el fallo del tribunal mencionado en último término, y a fs. 247 se concedió el remedio intentado.

Concretamente, la exposición efectuada al interponerse el recurso extraordinario, permite, a mi juicio, resumir de la siguiente manera los agravios efectivamente relevantes que se sustentan contra la decisión de fs. 164:

a) el decreto 2639/60 no puede encontrar apoyo en la ley. 13.234, de organización general de la Nación en tiempo de guerra, en la cual —entre otras normas— ha sido expresamente basado;

b) si él decreto 2639/60 se hubiese fundado válidamente en las prescripciones de la ley 13.234, dicha ley sería inconstitucional porque afectaría el derecho de defensa en juicio consagrado por la Constitución.

En fin, pues, la legitimidad de la condena de Conrado Andrés Ruggero depende de la validez del decreto 2639/60, la cual ha sido, puesta en tela de juicio por la defensa. Debo, por consiguiente, expedirme acerca de tal cuestión, adelantando desde ya mi opinión favorable a la constitucionalidad del mencionado decreto.

III. Ello no significa, sin embargó, que niegue razón al apelante en cuanto afirma que el decreto cuestionado no encuentra apoyo en la ley 13.234.

Dicha ley dispone en su art. 27, in fine, que aparte de las situaciones en las cuales lo requiera la defensa nacional, el Poder Ejecutivo podrá decretar la movilización para el servicio civil en caso de catástrofe o emergencias graves.

Las personas así movilizadas, conforme con lo prescripto por el art. 36, 2ª parte de aquella ley, quedan sometidas a la jurisdicción castrense, en la misma forma que las convocadas para el servicio militar propiamente dicho.

El sentido de las disposiciones del cuerpo legal mencionado es bien claro: el personal movilizado para el servicio civil resulta equiparado al convocado a prestar servicio directamente militar, y sometido por tanto a la jurisdicción castrense en todos los casos en que ésta es competente, conforme a las leyes, para juzgar a personas investidas de carácter militar.

Mas con esto no se produce, hablando con propiedad, ninguna extensión de la competencia militar respecto de infracciones colocadas fuera de su campo particular. Tan solo aumenta el número de personas sometidas a la jurisdicción de los consejos de guerra, en caso de que ejecuten hechos qué presenten las demás modalidades requeridas por la ley a fin de que se justifique el ejercicio de aquella jurisdicción —es decir, cuando se trate de infracciones especialmente previstas en el Código de Justicia Militar, o de delitos, comunes cometidos en acto de servicio o en lugar militar—.

El decreto 2639/60 amplía, en cambio, la órbita de competencia de los tribunales castrenses a supuestos en que tales organismos, según las leyes vigentes, no pueden normalmente entender, cuáles son los casos de comisión de determinada especie de delitos no militares por personas carentes de toda vinculación jurídica actual con las instituciones armadas.

Es claro que este resultado no podría obtenerse mediante ninguna movilización para el servicio civil o de armas, movilización que, naturalmente, no se dispuso.

Como, aparte de las normas citadas, no existe en la ley 13.234 ninguna otra en la cual sea posible hallar autorización para que el Poder Ejecutivo procediera como lo hizo al dictar el decreto 2639/60, me parece exacto afirmar que éste no encuentra apoyo en dicha ley.

IV. Pero que ello sea cierto no basta, en mi sentir, para determinar la inconstitucionalidad del decreto 2639/60. Este, puesto en relación con la ley 15.293, encuentra sustento, a mi juicio, en el ejercicio válido de atribuciones que, efectivamente, son conferidas por la Carta Fundamental a los poderes políticos.

Como primer paso para la fundamentación de lo afirmado, estimo necesario poner de relieve los excepcionales acontecimientos que motivaron se dictara el decreto 2639/60.

Ya en los considerandos de éste se afirmó que "la sucesión de tales hechos (actos de terrorismo)... pone en evidencia el desarrollo de un vasto plan de perturbación que intenta destruir el orden constitucional y afectar el funcionamiento de las instituciones republicanas... Que el Poder Ejecutivo Nacional posee los elementos de juicio que le permiten concluir que esa acción terrorista se intentará continuar desarrollando cada vez en más vasta escala, con el propósito, entre otros, de impedir el acto eleccionario del 27 de marzo próximo, y alterar la constitución y funcionamiento normal de los poderes públicos".

Luego, el Comandante en Jefe del Ejército, al dirigirse a la población después de dictarse el decreto referido, indica que la finalidad de éste es "...garantizar el respeto de la vida de los habitantes, la propiedad pública y privada y, en suma, asegurar la paz interior amenazada por actos de terrorismo, sabotaje y de acción de bandas armadas irregulares" (Diario de Sesiones, Senadores, Año 1961, p. 316).

El señor Ministro del Interior informó en el Congreso de la Nación el 17 de mayo ppdo., que desde el 1° de mayo de 1958 hasta esa fecha se habían producido 1.726 actos de intimidación o terrorismo, trayendo al recuerdo algunos de los más graves ocurridos antes de dictarse el decreto 2639/60 (Diario de Sesiones, Senadores, Año 1961, p. 310).

Luego de puesto en vigencia dicho decreto, se registraron aún muchos otros actos de terrorismo e intimidación (Diario de Sesiones, Diputados, Año 1960, p. 503), se produjeron levantamientos armados, y se descubrieron depósitos ingentes de armas y explosivos (Diario. De Sesiones, Diputados, Año 1960, p. 957).

Todo este cúmulo de actos de violencia se hallaba organizado, obedeciendo a un plan sistemático (íd., íd., p. 502).

No es, sin duda, necesario abundar más sobre hechos notorios, que fueron registrados con elocuencia por la prensa diaria.

V. Como es sabido, el empleo de modos de violencia organizada, cual los descriptos, constituye una táctica moderna de insurrección, tanto o más temible para el orden constitucional que los alzamientos armados de carácter, por así decir, clásico.

En este orden de ideas, creo oportuno recordar que los tribunales británicos han declarado que existe insurrección aún en Casos en los que la lucha asume formas muy distintas que las de combate abierto (Rex V. Allen, King's Bench Division, Ireland, transcripto en Cases in Constitutional Law, de Keir y Lawson, Oxford, 1954, p. 450 y sigts., esp. p. 454).

No parece razonable, pues, negar que existiera en el país un verdadero movimiento insurreccional, manifestado sobre todo a través de actividades terroristas, cuando se dictó el decreto 2639/10. Así lo reconoció, por otra parte, V. E., en Fallos: 246:237, al referirse a las "actividades subversivas o insurreccionales de la naturaleza de las que actualmente conmueven la paz pública".

Tampoco sería razonable sin duda, afirmar que el Gobierno Federal no se halla autorizado para usar la fuerza militar a fin de preservar el orden constitucional amenazado por la insurrección. Este es un atributo esencial para la existencia de cualquier gobierno y para el mantenimiento del orden y de las instituciones libres, como afirmara el Chief Justice Taney, expresando la opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Luther v Borden (7 How. 1, p. 45), y no cabe pensar que nuestra Carta Fundamental no hubiera otorgado dicho atributo a los poderes por ella establecidos. Por el contrario, en su art. 67, inc. 24, alude claramente a la convocación de las milicias provinciales "para contener la insurrección", determinando que corresponde al Congreso autorizar tal medida.

Ahora bien, el empleo de las fuerzas armadas para vencer la insurrección incumbe naturalmente al Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, vale decir, al Presidente y a los comandantes que él designe para actuar bajo sus órdenes.

La actividad militar, en tal supuesto, absorbe la misión de mantenimiento del orden, propia de las autoridades comunes de policía, que quedan así desplazadas en la esfera en la cual se produzca la intervención militar, cosa inevitable e innegablemente prevista por la Constitución desde que ésta contempla claramente el empleo de las fuerzas armadas bajo dependencia del Gobierno Federal en casos de insurrección (art. 67, inc. 24, citado).

VI. Si bien se mira, lo dicho tiene ya de por sí una importante consecuencia. Ocurre, efectivamente, que el mantenimiento del orden, función inherente al poder de policía, corresponde en nuestro sistema político a los estados particulares. Ello obliga a entender como constitucionalmente autorizado incluso el parcial allanamiento de las competencias locales en caso de que el Gobierno Federal enfrente un estado insurreccional empleando sus fuerzas armadas.

Más, el desplazamiento de competencias que según se ha visto, comporta el uso de la fuerza militar, ¿habrá de ser solamente el del control y dirección de la coacción física directa que se ejercita para impedir reuniones sediciosas o ataques armados?

Contestar afirmativamente la pregunta significaría desconocer las exigencias de coordinación que implica la acción militar, y condenarla de antemano al fracaso. Además de las operaciones de combate propiamente dicho —que pueden ser hasta innecesarias frente a ciertos tipos de insurrección como aquellos a que antes me he referido—, se impone adoptar severas regulaciones de carácter preventivo y realizar una intensa tarea de perquisición de ciertos órdenes de delitos, cuya represión rápida y eficaz es en muchas ocasiones indispensable (v. en tal sentido Wade y Phillips, Constitutional Law, 1960, p. 376).

Como es lógico, todas esas maneras de actuar importan muy serias restricciones a los derechos individuales, y pueden igualmente requerir cierta superposición o substitución de funciones respecto de las autoridades habitualmente encargadas de mantener el orden, en la medida que ello fuere necesario para una efectiva acción militar.

Pero si se admite que los poderes políticos se hallan investidos de la atribución de emplear las fuerzas militares en defensa del orden y la paz interna, debe también admitirse que poseen las facultades necesarias para poner en ejercicio aquella atribución.

Con exactitud pudo V. E. afirmar, en el fallo antes mencionado, que "el Gobierno Federal posee, en principio, la atribución de poner en vigencia un derecho excepcional —aunque normado— apto para posibilitar la autodefensa de la comunidad en situaciones de máximo peligro, esto es; para enfrentar las condiciones de violencia y de amenaza o daño colectivo que hayan surgido como consecuencia de actividades subversivas o insurreccionales, de la naturaleza de las que actualmente conmueven la paz pública (v. gr.: arts. 23, 67, inc. 24 y 109 in fine de la Constitución Nacional). En ese derecho excepcional, cuya validez admiten quienes han sometido el presente conflicto a decisión de la Corte Suprema, debe verse un recurso extremo confiado al razonable ejercicio de los poderes políticos para que lo empleen como medio de restablecer la normalidad social, que es presupuesto inherente a la concreta vigencia de las normas constitucionales y de los derechos humanos".

La sujeción de civiles a tribunales castrenses, en caso de que cometan ciertos delitos que se hallan naturalmente vinculados a las actividades insurreccionales, no es sino una consecuencia de la atribución a que acabo de referirme, y se halla justificada en la medida en que, a juicio de los poderes políticos, ella sea un medio necesario para restablecer el orden. Tal juicio, por cierto, no ha de escapar totalmente a la revisión judicial, pero esa revisión sólo sería posible cuando apareciera clara una arbitraria privación de derechos fundamentales (Sterling v. Constantin, 287 U. S. 378).

VII. Los principios expuestos encuentran, además, apoyo en diversos precedentes de la jurisprudencia de los Estados Unidos. En general, en ellos se ha reconocido que en caso de emplearse las fuerzas armadas para enfrentar la insurrección puede existir un desplazamiento de funciones propias de las autoridades civiles a la autoridad militar. Esta situación es conocida en el derecho anglosajón con el nombre de ley marcial ("martial law" o "martial rule"), expresión sobre la cual conviene puntualizar que no tiene el sentido que se le suele adjudicar en nuestro medio, donde es usual vincularla exclusivamente con ejecuciones sin forma de juicio u otros modos similares de represión.

Entre los precedentes aludidos revisten en mi opinión mayor importancia los casos Luther. v. Borden (7 How, 1, ya citado, p. 45), Moyer v. Peabody (212 U. S. 78), las opiniones (que poseen algunos particulares matices) expresadas en el caso Milligan por cuatro de los nueve jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos (4 Wall. 2, p. 132 y sigts.), y los puntos de vista tanto de los jueces de la minoría como de la mayoría de ese tribunal en el caso Duncan v. Kahanamoku (327 U. S. 304).

Las ideas fundamentales que inspiran a esos precedentes han sido bien resumidas, a mi juicio, por el Chief Justice Stone al emitir su voto en el mencionado caso "Duncan v. Kahanamoku" (327 U. S. 304, p. 335). En esa oportunidad éste expresó que la ley marcial "constituye el ejercicio de un poder que reside en la rama ejecutiva del Gobierno, a objeto de preservar el orden y la seguridad pública en momentos de emergencia, cuando las otras ramas del Gobierno se hallan impedidas para actuar, o cuando el mismo hecho de su funcionamiento importara peligro para la seguridad pública".

Sólo cabe añadir que los precedentes citados serían mal entendidos si se considerara que ellos admiten que el empleo de la fuerza militar autoriza a desplazar enteramente a las autoridades civiles, error en que sería posible incurrir frente a algunas exageraciones del lenguaje de aquéllos (Luther V. Borden, v. gr.).

El sentido correcto de esos precedentes se halla, en mi sentir, perfectamente expresado por Bouvier, quien afirma que la "ley marcial... substituye a todas las funciones civiles que sean incompatibles con ella;...pero no substituye necesariamente todas esas funciones" (Bouvier's Law Dictionary, Boston, 1897, vol. II, p. 329, verb. "Martial Law").

Estos conceptos del autor citado responden a una opinión tradicional en torno a la cuestión que me ocupa. En tal sentido, creo interesante señalar que ideas idénticas a las referidas fueron vertidas, en forma oficial, al promediar el siglo XVIII, por los más altos consejeros jurídicos de la Corona Británica (Opinión Conjunta del Attorney y del Solicitor General, Sir Robert Henley y Hon, Charles Yorkes, transcripta en Forsyth: Cases and Opinions on Constitutional Law, Londres, 1869, p. 188).

No ignoro, por otra parte, que existen algunos precedentes británicos y norteamericanos que no se ciñen al orden de ideas de los antes mencionados.

Los precedentes británicos a que he aludido, se caracterizan por no admitir, teóricamente, que el empleo de las fuerzas armadas frente a la insurrección produzca un desplazamiento válido de funciones (el caso Rex v. Allen, ya citado, en el cual el juez Molony sintetiza tales puntos de vista). En cuanto a la responsabilidad por las medidas militares que se adoptaren, se juzgaría por las reglas comunes de necesidad y error inculpable (v. Keir y Lawson, op. cit., p. 434 y sigts.; en igual sentido, Dicey, Introduction a L'Etude du Droit Constitutionel, traduc. de Batut y Jeze, París, 1902, p. 252).

Pero el valor de esos precedentes, que son, aparte del citado, el caso Tilonko v. Attorney of Natal (al que se refiere el juez Molony), y las opiniones emitidas por los jueces Cockburn y Blackburn al impartir instrucciones al jurado en los casos Regina v. Nelson and Brand y Regina v. Eyre (citados por Keir y Lawson, op. cit., p. 432), es, en mi opinión, relativo.

Ello se debe a que tal punto de vista no pasa de la mera teoría, pues se halla limitado por una serie de reglas doctrinarias y prácticas constitucionales que conducen, al fin, a las mismas consecuencias que se producirían si no se lo mantuviere, ya que las restricciones le refieren tan sólo a las facultades de la Corona, pero se admite que el Parlamento puede disponer que las autoridades militares asuman todas las funciones que se crean convenientes y así lo ha hecho en efecto (v. Stephen's New Commentaries on the Laws of England, Londres, 1863, vol. II, p. 614 y Wade y Phillips, op. cit., p. 380). Se reconoce, además, que el Parlamento puede convalidar las sentencias dictadas aún por simples comisiones militares, cosa que también se ha hecho (juez Molony, en el caso "Rex v. Allen", en Keir y Lawson, op. cit., p. 458); y que los tribunales no tienen derecho a ejercer ningún control sobre las autoridades militares mientras la paz no sea restablecida, ni aún en casos extremos (ex parte MARAIS Privy Council, transcripto en Keir y Lawson, op. cit., p. 446, Rex v. Allen, ya Citado, Johnstone v. O'Sullivan y R. (Ronayme and Mulcahy) v. Strickland (citados por los autores referidos, op. cit. ps. 438 y 439).

La doctrina entiende, por otra parte, que las reglas comunes de necesidad aplicadas caso por caso no alcanzarían para poner a resguardo la actuación de las autoridades militares, y propone ampliar el concepto de estado de necesidad, Como asimismo eximir de la prueba de su existencia a aquellas autoridades (Keir y Lawson, op. cit., p. 438).

Por fin, es práctica inveterada que, para evitar todo inconveniente, el Parlamento sancione luego de las grandes crisis una Ley de Indemnidad y Olvido a favor de las autoridades militares para convalidar, en la práctica, la actuación de esas autoridades y otras comisiones militares que hayan actuado durante la situación de emergencia.

Creo necesario referirme también a la opinión de la mayoría de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en los casos Milligan (4 Wall, 2, p. 107) y Duncan v. Kahanamoku (327 U. S. 304) que reproduce casi literalmente al primero, opinión que, en realidad, tiene igualmente un valor muy relativo.

En el caso Milligan, la mayoría de la Corte llegó a la siguiente conclusión: la ley marcial sería legítimamente aplicable en caso de insurrección o de invasión, pero la prueba de ese estado de cosas debería ser proporcionada por la circunstancia de hallarse cerrados los tribunales, y si se encontraran abiertos, ello indicaría la inexistencia de aquellas circunstancias.

Es preciso efectuar varias observaciones respecto de este precedente:

a) El único sentido que parece asignársele en aquél al término "ley marcial" es el de gobierno militar con absoluta desaparición de la autoridad civil. Y ello, claro está, sólo podría ocurrir en un escenario de lucha abierta o en lugares en que la insurrección hubiese ya triunfado.

b) La presunción de que sólo el cierre de los tribunales civiles demuestra una situación de emergencia suficientemente grave, fue criticado por la minoría de la Corte, por carecer de fundamento en la realidad. Willouhghby efectúa el mismo reparo (The Constitutional Law of the United States, Nueva York, 1910, vol. II, p. 1251). Una presunción semejante, ya esbozada por algunas autoridades británicas (Attorney y Solicitor General de la Corona, en el año 1838, v. Keir y Lawson, op. cit., p. 445), no encontró apoyo en la jurisprudencia (casos ex parte Marais y Rex v. Allen, ya citados) y fue abandonada por la misma Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Moyer v Peabody, también mencionado anteriormente.

Puede, Pues, afirmarse en definitiva que una correcta interpretación de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia de países en los cuales se hallan tan celosamente defendidas las libertades ciudadanas, demuestra que, ante situaciones de emergencia —como lo fue, sin duda, la que dio lugar al decreto 2639/60— no se ha considerado ilegítimo recurrir a medidas similares a las arbitradas por éste.

VIII. Podría suscitarse, sin embargo, la objeción de que el ejercicio de las atribuciones excepcionales a que acabo de referirme corresponde exclusivamente al Congreso de la Nación y que en consecuencia, el decreto 2639/60 excedería de las facultades propias del Poder Ejecutivo. Pienso, al respecto, que e ejercicio de tales facultades atañe al Presidente de la Nación su carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, pero, que, análogamente a lo que ocurre con el ejercicio de la facultad conferida en el art. 67, inc. 24, de la Constitución Nacional, a la cual se halla tan íntimamente vinculado, es necesaria una autorización o aprobación del Congreso, precisamente en virtud de la gravedad y las consecuencias institucionales de la medida.

Tal exigencia, en mi Opinión, ha sido cumplidamente satisfecha, no sólo al poner el Poder Ejecutivo, en conocimiento del Congreso el decreto 2639/60 (como lo prevé su art. 3°) sin observación del Cuerpo Legislativo, sino, y muy especialmente, porque dicho decreto fue ratificado por la disposición del art. 28 de la ley 15.293, que presupone la validez de los procedimientos iniciados hasta entonces.

IX. Admitidos los principios anteriormente expuestos, y demostrada la existencia de un estado de insurrección cuando el decreto 2639/60 fue dictado, no es necesario esforzarse para probar la validez de aquel acto de gobierno. Cabe señalar, por otra parte, que entre los reparos opuestos, nadie ha sostenido seriamente que las medidas adoptadas fueran mero subterfugio para alcanzar fines tiránicos. Y es que la razonabilidad del decreto se hace evidente con sólo tener en cuenta en primer lugar, la inoperancia de los medios normales para restablecer el orden, evidenciada por la tácita aquiescencia de les gobiernos provinciales, que no opusieron reparo a la substitución de sus órganos judiciales y policiales por las autoridades y tribunales militares; y, en segundo lugar, por los datos estadísticos proporcionados al Congreso de la Nación por el señor Ministro del Interior, que demuestran patentemente la influencia decisiva que tuvo la aplicación del llamado "Plan Conintes" en la frustración del movimiento terrorista insurreccional, así como la ineficacia de los arbitrios anteriores.

X. Lo afirmado en los párrafos precedentes no significa, por cierto, que las atribuciones del Gobierno Federal para enfrentar la insurrección puedan llevar a herir de modo sustancial los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todos los habitantes de la República, y entre ellos los que garantizan la defensa en juicio, consagrados por el art. 18 de aquélla.

Mas tal limitación no ha sido aquí transgredida. El procedimiento establecido en el decreto 2639/60 no ha implicado someter a algunos habitantes de la Nación al poder arbitrario del Presidente de la República o de sus subordinados militares, con violación del art. 95 de la Carta Fundamental. Lejos de ello, tal procedimiento ha tenido por efecto sujetar a los autores de los delitos especificados por dicho decreto a la jurisdicción de tribunales de justicia, que actúan de modo reglado por la ley, y cuya existencia y funcionamiento se hallan autorizados por la Constitución. Es cierto que no se ha considerado a los Consejos de Guerra —permanentes o transitorios— como integrantes del Poder Judicial de la Nación, pero, en cualquier supuesto, nunca les ha sido ni podría serles negado el carácter de tribunales de justicia.

Estos tribunales juzgan, por delitos específicamente militares y por delitos comunes cometidos en ciertas circunstancias, no sólo a los profesionales de la carrera de las armas, sino a muchos miles de ciudadanos incorporados obligatoriamente todos los años a las Fuerzas Armadas, sin que se haya considerado que existe por ello lesión de los derechos que la Constitución acuerda a tales personas, como a todos los habitantes del país.

V. E. ha reconocido reiteradamente, en efecto, la constitucionalidad de los tribunales militares (Fallos: 101:354; 236:588; y 241:342, entre otros), cuya existencia deriva de las disposiciones contenidas en el art. 67, incs. 23 y 24 de la Constitución, y tienen, como las demás instituciones castrenses, por fin último la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento de la paz interna.

V. E. tuvo además oportunidad de declarar, en el fallo registrado en el 101:354, que acabo de citar, la validez de los Consejos de Guerra especiales frente a la prohibición de las comisiones especiales contenida en el art. 18 de la Constitución.

Por otra parte, cabe poner de manifiesto que dentro de las lógicas limitaciones impuestas por el estado de emergencia, en el procedimiento sumario, se observan las formas substanciales del juicio: acusación, defensa, prueba y sentencia; y no está de más señalar la existencia de recurso ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, así como la posibilidad de ocurrir en todo caso ante V. E. mediante la apelación extraordinaria del art. 14 de la ley 48.

Cabe pues concluir, en definitiva, que aceptada como premisa fundamental la legitimidad de la sujeción de civiles a los tribunales militares en los supuestos excepcionales a que antes me he referido, el modo y la forma en que ha sido puesta en ejercicio tal jurisdicción no vulnera substancialmente las garantías constitucionales concernientes a la defensa en juicio.

XI. Como lo adelanté al comienzo de este memorial, pienso, a mérito de las razones expuestas, que el decreto 2639/60 es constitucionalmente válido, porque —se considere o no acertada la cita de ciertas disposiciones legales que se formula en sus considerandos— él supone el ejercicio legítimo de atribuciones que la Carta Fundamental, correctamente interpretada, concede al Gobierno Federal.

Corresponde, pues, confirmar la sentencia recurrida en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario. — Setiembre 21 de 1961. —Ramón Lascano.

Buenos Aires, octubre 24 de 1962.

Y considerando: 1°) Que a fs. 164 el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas confirmó la sentencia dictada a fs. 144 por el Consejo de Guerra Especial N° 1, que condenó a Conrado Andrés Ruggero, Juan Carlos Rodríguez y Juan Carlos Tambascio a las penas de 12 años de reclusión e inhabilitación absoluta, los dos primeros, y a 5 años de reclusión e inhabilitación absoluta, el último. El defensor de Ruggero dedujo a fs. 181 recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 257, ocasión en que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas denegó el que interpuso, a fs. 219, el defensor de Juan Carlos Rodríguez. La jurisdicción de esta Corte se ha abierto, así, solamente respecto del primero de los nombrados.

2°) Que el hecho acriminado a Ruggero configura delito de estragos, del art. 186 del Código Penal, con la circunstancia agravante del inc. 4° del mismo, según el pronunciamiento apelado.

Trátase de quien "causare incendio, explosión o inundación" que será reprimido "con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiera peligro de muerte para alguna persona". Y el hecho consistió en la colocación de una bomba en la confitería de la calle Santa Fe 1818/26, el día 24 de mayo de 1960, bomba que estalló produciendo destrozos materiales de consideración, pero no víctimas.

3°) Que ante esta Corte —fs. 268— el Capitán (R) Edgardo Víctor García Puló, defensor de Conrado Andrés Ruggero, sostiene la incompetencia de los tribunales castrenses, que funda en ser su intervención en el proceso y la decisión del caso por jueces militares, contraria con la Constitución Nacional. Afirma asimismo que es inconstitucional el Código de Justicia Militar y que también lo es la ley 13.234, que prevé "normas para organizar la Nación para tiempo de guerra" y los decretos 2628 y 2639, de 1960, ya sea que se los funde en la ley mencionada o se los considere aisladamente. Porque estos decretos, por medio de los cuales se puso en ejecución el Plan Conintes —establecido por decreto "S" 9880, del 14 de noviembre de 1958— y se declaró existir un estado de emergencia grave y sometidos, desde el16 de marzo de 1960, a jurisdicción militar, los delitos que enuncia, caracterizándolos como de intimidación pública y terrorismo, aún perpetrados por civiles, vulnerarían los arts. 16, 18, 22 y 95 de la Constitución Nacional. Afirma la defensa que la llamada "Ley Marcial" es constitucionalmente inadmisible e impugna el decreto 15.199, por el que se dispuso el cumplimiento de la condena apelada (fs. 240). Se agravia, además, de la agregación irregular de actuaciones a los autos —las de fs. 169 a 243— y del desglose de otras piezas, que no ha sido consentido. Impugna, por último, el traslado de su defendido, la constitución del Consejo de Guerra Especial y la forma conjunta seguida para el procesamiento de los implicados en la causa "Castro, José Armando y otros actividades subversivas, terroristas, intimidación pública y otras", de que estas actuaciones formaron parte. Pide que, en definitiva, se falle conforme a lo expresado, admitiendo la incompetencia, declarando las inconstitucionalidades pedidas y subsanando las deficiencias señaladas.

4°) Que el señor Procurador General —fs. 338/347— conviene en que el decreto 2639 no encuentra fundamento bastante en la ley 13.234, pero afirma que, relacionado con la ley 15.293, se sustenta en atribuciones constitucionales de los poderes políticos. Porque al dictarse el decreto habría existido en el país un movimiento insurreccional, a que precedentes de esta Corte han hecho referencia. Y la jurisprudencia norteamericana admite la licitud, en tales casos, del uso de la fuerza militar. Por lo demás, el art. 67, inc. 24, de la Constitución Nacional reconoce esa facultad, autorizando a convocar las milicias para contener la insurrección. Su empleo incumbe al Presidente como Comandante en Jefe y supone el desplazamiento de la policía. Se seguiría de ello que la competencia policial se convierte en federal, porque la policía es local y el ejército no. Además las medidas autorizadas no se reducirían a la mera coacción física. Se requieren regulaciones de prevención, perquisición de ciertos delitos y sanciones rápidas y eficaces. La restricción de derechos individuales y la sustitución de funciones normales, sería consecuencia ineludible, por necesaria, del empleo de fuerzas militares para la defensa del orden y la paz interna. Este derecho excepcional, con fundamento en los arts. 23, 67, inc. 24, y 109 "in fine" de la Constitución Nacional, se ha admitido por esta Corte. La sujeción de civiles a jueces militares es secuela de esa potestad, sin más revisión que los casos de arbitrariedad en la privación de derechos fundamentales. Es la "ley marcial" de los norteamericanos, que según varios precedentes no es una sustitución total de las magistraturas civiles, sino sólo de las incompatibles con la función militar. También en Inglaterra el Parlamento puede recurrir al ejército, convalidar sentencias castrenses y postergar toda revisión judicial hasta la restauración de la paz.

5°) Que además —afirma el Sr. Procurador General— ha mediado suficiente intervención del Congreso, que dictó la ley 15.293, y ha existido aquiescencia de las provincias. No habría, en consecuencia, violación de los arts. 18 y 95 de la Constitución Nacional, porque los tribunales militares son constitucionales y aunque no integran el Poder Judicial son tribunales de justicia, actúan de manera reglada y respetan las normas sustanciales del proceso, habida cuenta de las circunstancias en que se recurre a ellos. Por lo demás, cabe a su respecto el recurso extraordinario para los casos de arbitrariedad, que aquí no existirían. Termina él dictamen solicitando se Confirmé la sentencia recurrida en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario.

6°) Que conviene advertir, en primer término, que es doctrina establecida desde antiguo que asiste al Estado la facultad de la autopreservación, contra los ataques llevados con violencia a las instituciones vigentes. Ya las leyes romanas permitían en supuestos tales la transitoria concentración de todos los poderes en magistraturas extraordinarias, cuyo empleo para dominar la subversión interna —"seditionis sedande causa"— se admitió desde temprano —ver Teodoro Mommsen, Le droit public romain, París, 1893/4, t. 3, pág. 161 y sigtes.; t. 4, pág. 440; t. 7, pág. 470 y sigtes. Maynz, Charles, Cours de droit romain Bruselas, 1876, t. 1, pág. 117. — Y tales poderes incluyen los militares, habida cuenta de que en supuestos excepcionales las autoridades legales ordinarias pueden ser incapaces de mantener la paz pública y suprimir la violencia y la depredación —Thomas M. Cooley, A treatise on the constitutional limitations, Boston, 1927, t. 1, pág. 637, nota 3—. Parece así posible la aserción de que las providencias de defensa adecuadas a la magnitud del peligro, internacional o doméstico, que impone su adopción, han de estimarse en principio válidas. Para el pensamiento contemporáneo la condena o aprobación de aquéllas dependerá, en consecuencia, aparte la proscripción de la iniquidad, de la proporción que guarden con el riesgo que tienden adecuadamente a superar, pues el derecho a enfrentarlo con eficacia no se cuestiona —Robert K. Carr, The House Committee of unamerican activities, Washington, 1952, pág. VIII—. En último análisis, y en la medida de lo requerido por circunstancias excepcionales, es válido también para la colectividad, depositaria del bien común, el precepto en que la sabiduría clásica concreta la ley natural: "Vim vi repellere licet"; es lícito rechazar la fuerza con la fuerza.

7°) Qué, sin embargo, por no corresponder a las circunstancias de la causa, el fallo no impone el examen en el derecho argentino del alcance de la defensa del orden estatal y de las instituciones en su acepción más extrema, es decir, la equiparable al mando militar discrecional y a la represión sin forma alguna de juicio, entendida en el derecho norteamericano como el concepto más riguroso de la ley marcial —Corwin, Edward S., The President, office and powers, 1957, New York, págs. 139 y 405, y Manual for Courts Martial, 1951, Washington, pág. 1, n° 2—.

8°) Que interesa, en cambio, el análisis de esa potestad de autodefensa en la medida en que puede concebirse también como la ejecución militar de funciones civiles, a requerimiento y en auxilio de las autoridades ordinarias y sin eliminarlas. Se trata de una función auxiliar, compatible incluso con la inexistencia en la Constitución de expresas cláusulas de emergencia, porque también entonces "el brazo militar de un gobierno puede ser empleado para preservar la paz pública y asegurar el cumplimiento de las leyes" —Willoughby, W. W., Principles of the Constitutional Law of the United States, New York, 1935, pág. 667—. Ella depende del alcance de necesidad pública que requiere su implantación y del número y la naturaleza "de los organismos gubernamentales momentáneamente ineptos para enfrentar las condiciones imperantes en una localidad" —ver Willoughby, op. et loc. cit., y también Daniel Walker, Military Law, New York, 1954, pág. 474—.

9°) Que tampoco se debe confundir tal función auxiliar con el estado de sitio. Está claro que la primera puede imponerse aún en naciones cuya Constitución no prevé el segundo. Y por otra parte éste, cuyo efecto es suspender las limitaciones constitucionales ordinarias respecto del Poder Ejecutivo, no implica necesariamente el requerimiento de auxilio militar ni, desde luego, la sustitución de las autoridades ordinarias por las castrenses —Louis Smith, La democracia y el poder militar, Buenos Aires, 1957, pág. 280; Willoughby, ob. cit., pág. 668—.

10) Que es correcto, en cambio, concluir que la existencia institucional del estado de sitio, no impide el recurso al auxilio militar, que por lo contrario, concurre a sustentar toda vez que la suspensión de las limitaciones constitucionales ampara la actuación auxiliar de la fuerza armada, requerida para la preservación de las instituciones en cuanto inhibe su impugnación con base en las garantías "suspensas" de la Constitución Nacional —doctrina de Fallos: 250:826, 832 y otros—. Parece claro, además, que la razón de la actuación militar auxiliar, consistente en su eficiencia para la restauración del orden y de la paz pública, no se altera por causa de la vigencia del estado de sitio. Antes bien, la facultad constitucional de la autoridad legítima, de recurrir al ejército como órgano auxiliar para dominar la subversión está justificada por la realidad de aquélla y la honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio —Moyer v. Peabody, 212 U. S. 78; Sterling v. Constantin, 278 U. S. 378— y se compadece con la cláusula constitucional que prevé con análogo fin el estado de sitio —confr. Corwin, The Constitution of the United States of America, Washington, 1953, pág. 484; Smith, ob. y lug. citados; doctrina de Fallos: 167:267 y 246:237—.

11) Que se sigue de lo dicho que, como ocurre en las circunstancias del caso, en supuestos de grave y violento desorden interior y no habiendo operaciones militares propiamente dichas, el requerimiento del apoyo militar reviste carácter de auxilio a las autoridades civiles, sin sustitución de las que la insurrección no perturba. Entonces es sólo auxiliar, es decir, accesoria y sigue la suerte de lo principal. El recurso al brazo armado de la sociedad no despoja al Presidente que lo requiere ni a las demás autoridades, de su investidura constitucional. Se debe, por lo demás, recordar que incluso la ley marcial está "incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejército en tiempo de paz y guerra (art. 67, inc. 23, Constitución Nacional)" se dijo en Fallos 167:267; confr. también Fallos: 246:237.

12) Que corresponde aseverar, en consecuencia, que los arts. 23; 67, incs. 23 y 24; 86, incs. 15, 17 y 19, y 109 de la Constitución Nacional y los preceptos pertinentes de las leyes militares, bastan para dar fundamento normativo al recurso al ejército, como auxiliar de la autoridad civil, en presencia de la subversión doméstica grave.

13) Que el acierto con que los poderes políticos aprecian las circunstancias que se requieren para la validez del empleo auxiliar de las fuerzas armadas, no puede ser revisado por los tribunales de justicia en forma que constituya una libre reconsideración de las facultades privativas de aquéllos. Tanto más en los supuestos en que, como en el caso, la revisión judicial se requiere en el curso de la emergencia y como impedimento de la actuación militar. Porque la función judicial no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe como deber primario la preservación dé la paz pública ni asumir la responsabilidad de éstos. En tales circunstancias y en principio, en efecto, "la Corte habrá de concluir que simplemente no está en condiciones para rechazar la aserción del Ejecutivo sobre el grado de la necesidad militar" —Warren, Earl, The Bill of Rights and the Military, New York University Law Review, abril de 1962, pág. 181—. De manera similar a lo que el Tribunal tiene declarado respecto de las medidas adoptadas durante el estado de sitio, la revisión judicial no debe exceder la comprobación de la inexistencia de razonabilidad en el recurso a la fuerza militar. Y toda vez que es notoria la existencia y gravedad del estado de subversión y violencia generalizada que motivó la expedición de los decretos 2628 y 2639 de 1960, lo expuesto basta para desechar, en este aspecto, su impugnación constitucional.

14) Que debe, sin embargo, señalarse que el recurso a las fuerzas armadas de la Nación requiere de ordinario la anuencia del Congreso. Porque aunque el Presidente es Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas, éstas se gobiernan según las leyes y ordenanzas que dicte el Parlamento (Constitución Nacional, art. 67, inc. 23). Y porque el establecimiento del estado de sitio, de que fue accesorio, incumbe al Congreso (art. 86, inc. 19). Pero, en todo caso, no hay razón bastante para desconocer la iniciativa al Poder Ejecutivo ni para negar el carácter convalidante de la ley posterior. Se trata de atender la urgencia de "las necesidades de la Nación" que corresponde, en primer lugar, al Comandante de sus fuerzas armadas —art. 86, inc. 17, y 108, in fine de la Constitución. Nacional— y resulta aplicable el principio jurisprudencial que admite la ratificación de lo actuado, corriente en el ámbito de la intervención directa del Presidente, respecto de las medidas propias del estado de sitio —Fallos: 248:529 y sus citas—.

15) Parece claro también que el recurso a las fuerzas armadas para dominar la insurrección no se limita a la mera y desnuda coacción física. El raciocinio de los precedentes considerandos y su vinculación con el estado de sitio conserva todo su valor para las tareas de investigación, para el arresto, la intervención de los Consejos de Guerra Especiales, el allanamiento de domicilios y la adopción de los procedimientos sumarios del Código de Justicia Militar. Se debe así concluir que durante la emergencia, tratándose de hechos vinculados con ella y de medidas de investigación y seguridad adecuadas para superarla, no existe impedimento constitucional para su convalidación por ley, como efectivamente lo ha hecho la que lleva el n° 15.293, al disponer con mayor amplitud que "las causas pendientes ante los Consejos de Guerra Especiales constituidos con arreglo a lo dispuesto por el decreto 2639/60, continuarán su trámite y serán falladas por éstos".

16) Que constituye todavía problema la existencia de las penas militares aflictivas, luego de sofocado el movimiento insurreccional que motivó la intervención de las fuerzas armadas. No lo es, en cambio, a los fines del caso, el hecho de la terminación del episodio insurreccional, porque resulta inequívoco del decreto 6495/61, de fecha 1° de agosto de 1961, que derogó los decretos 9880/58 y 2628/60, sobre puesta en ejecución del estado "Conintes". A partir del 1° de agosto del año mencionado no hay más conmoción interna de Estado que requiera la aplicación del mencionado plan.

17) Que surge de lo dicho en los considerandos precedentes que debe responderse negativamente al interrogante sobre la subsistencia de las condenas militares, impugnadas legalmente. Porque en la República Argentina el estado de sitio, del que es eventualmente incidental el empleo del aparato militar, no es una suspensión total de las limitaciones constitucionales. En todo caso, no es una suspensión de la Constitución ni la eliminación de las garantías constitucionales. La consecuencia es que subsiste la división de los poderes y que las penas perdurables del derecho criminal siguen siendo de la incumbencia de los tribunales de justicia.

La exclusión de los jueces de la Constitución en el juzgamiento y decisión final de las causas criminales no tiene justificativo jurídico, luego de superado definitivamente el episodio subversivo, aun cuando subsista el estado de sitio, porque los eventos excepcionales que justifican la implantación del auxilio militar limitan también su duración —Ver Walker, ob. y lug. Citados—. Ya se ha dicho, además, que las fuerzas armadas, no habiendo hostilidades efectivas, actúan en calidad de auxiliares del Presidente de la Nación, que es su Comandante en Jefe, y les alcanza la prohibición constitucional de condenar por sí y aplicar penas definitivas en época de paz —art. 23, Constitución Nacional—. En estas condiciones, la invocación de los poderes de guerra del Gobierno Nacional tampoco justifica el sacrificio perdurable de los derechos fundamentales de los ciudadanos, siquiera, porque tal sacrificio no es claramente necesario para la seguridad nacional. Y aun de ser invocable en el orden interno el principio según el cual la facultad para hacer la guerra habilita para hacerla con éxito —290 U. S. 398— sólo valdría hasta que la lucha termine. Con esa terminación renace el principio que en los Estados de derecho reserva a los tribunales civiles las causas que afectan la vida y los bienes humanos, fuera del ámbito disciplinario militar —confr., Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, pág. 393 y sigtes., t. 17, nueva serie, abril-junio de 1962, n° 2—.

18) Que es consecuencia de lo dicho que si bien la actuación de los tribunales militares en el proceso, anterior toda a la fecha del decreto 6495/61, es válida como ejercicio de un poder implícito que es corolario de la facultad de las autoridades civiles de reprimir por la fuerza militar la violencia de la rebelión interna, y en consecuencia, utilizables sus constancias, el recurso extraordinario debe, sin embargo, admitirse. La garantía constitucional de la defensa, que comprende la de recurrir a la justicia para la tutela de los derechos de los individuos —Fallos: 246:87 y sus citas— se vería de otra manera frustrada, si quedara firme la sentencia apelada de fs. 164, porque "el derecho de toda persona, rica o pobre, a recurrir a la justicia es esencial para que rija el imperio de la ley" —Comisión Internacional de Juristas, "El Imperio de la Ley en las Sociedades Libres", pág. 27, Ginebra, Suiza, 1959—. Y el imperio de la ley condiciona a su vez la libertad, de cuya última tutela se trata. No puede convenirse en su menoscabo porque si la libertad muere en el corazón de los hombres "ninguna Constitución, ninguna ley, ningún tribunal puede salvarla ni pueden siquiera hacer mucho en su auxilio" —ver Learned Hand, "American Bar Association Journal", vol. 48, n° 6, pág. 525, junio de 1962—.

19) Que, por consiguiente, Conrado Andrés Ruggero debe ser juzgado nuevamente por los jueces integrantes del Poder Judicial de la Nación, con arreglo a las leyes procesales que distribuyen entre ellos la competencia en materia penal. Estas leyes comprenden las dictadas con posterioridad a los hechos de la causa, en lo que hacen a la determinación del juez que debe intervenir en el proceso, y sin perjuicio del principio que excluye la imposición de penas mayores a las de la ley penal entonces vigente o agraven la condición del imputado —Fallos: 220:1250; 238:496 y otros—. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 15 de la ley 15.293 y habida cuenta de la doctrina de Fallos: 248:781, la causa deberá tramitar ante la Justicia Federal de la Capital. Corresponde, en consecuencia, disponer que Conrado Andrés Ruggero sea nuevamente juzgado, por ante el juez en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital de la República.

20) Que las medidas a que haya lugar para el efectivo trámite del proceso federal, deben disponerse en primera instancia. No se requiere, en consecuencia, pronunciamiento sobre los demás agravios expresados por la defensa, atenta la conclusión alcanzada en el fallo.

Por ello, se deja sin efecto, respecto de Conrado Andrés Ruggero, la sentencia apelada de fs. 164. Y se declara que éste debe ser juzgado por el Señor Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, en forma legal y con arreglo a lo establecido en los considerandos. Remítanse los autos al mencionado magistrado y hágase saber por oficio la presente sentencia al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y al Sr. Ministro de Defensa Nacional. —Benjamin Villegas Basavilbaso. —Luis M. Boffi Boggero (en disidencia parcial). —Pedro Aberastury. —Ricardo Colombres. —Esteban Imaz. —José F. Bidau.

Voto del doctor Boffi Boggero:

Considerando: 1°) Que a fs. 1/6 constan las declaraciones indagatorias de Juan Carlos Rodríguez y de Juan Carlos Tambascio, y de fs. 8 a 12 la del procesado Conrado Andrés Ruggero; a fs. 16/17 la segunda declaración indagatoria de este último; a fs. 19/21 el acta de la sesión del tribunal con la presencia del Fiscal y defensores de los detenidos, leyéndose las declaraciones y sometiéndose a preguntas a los procesados Jordán, Tambascio, Rodríguez y Ruggero; de fs. 22/35, el alegato presentado por el Fiscal, quien solicita la aplicación de las siguientes penas: al procesado Tambascio, 5 años de reclusión, a Rodríguez, 15 años de reclusión y a Ruggero, 14 años de reclusión; a fs. 36/53, el escrito de defensa del procesado Ruggero, a fs. 54/59, el del procesado Rodríguez y a fs. 60, el del procesado Tambascio; a fs. 67/71, el informe pericial y fotográfico con motivo de la explosión ocurrida en uno de los baños de la confitería "Petit Café"; a fs. 72, el informe psiquiátrico de los procesados Rodríguez y Ruggero, en el sentido de que "no padecen de ninguna anormalidad", no hallándose comprometidas "ni su responsabilidad civil ni su capacidad para delinquir"; a fs. 73/80, el acta de la sesión del Consejo de Guerra Especial n° 1, en la cual es objeto de preguntas el perito médico y se amplían las declaraciones indagatorias de los procesados Rodríguez y Ruggero; a fs. 86/89, la ampliación del alegato del Fiscal, modificando la calificación legal de los hechos y la petición de penas, que estimaba debe ser de 10 años de reclusión para Ruggero y de 8 años de reclusión para Rodríguez; a fs. 90/96, la ampliación de la defensa del procesado Rodríguez.

2°) Que a fs. 97/100 se plantean las cuestiones de hecho sometidas a la deliberación del Consejo de Guerra Especial n° 1.

3°) Que a fs. 101 se considera probado por unanimidad que los acusados no padecen de ninguna anormalidad psíquica y no se halla Comprometida ni su responsabilidad civil ni su capacidad para delinquir; que se considera probado que Rodríguez conoció a Caraballo con quién participó en manifestaciones públicas, así como también a Gustavo Rearte (fs. 102/103); que está probado que Rodríguez con Rearte colocaron petardos caseros en las vías tranviarias (fs. 104); que está probado que Rodríguez participó en reuniones conspirativas (fs. 105/110); que está probado que Ruggero se vió con Rodríguez en varias oportunidades (fs. 111/112); que Ruggero le invitó en una oportunidad a colocar una bomba explosiva (fs. 113) y que ambos se encaminaron a la confitería "Petit Café" (fs. 115) colocando la bomba (fs. 116 y fs. 130); que está probado que fue Ruggero quien eligió colocar la bomba en el "Petit Café" (fs. 125);que la bomba produjo diversos daños que se detallan (fs. 131); que Tambascio participó en un robo de armas (fs. 137/139).

4°) Que a fs. 144/151 consta la sentencia del Consejo de Guerra Especial N° 1, quien falla en el sentido de aplicar a Rodríguez 12 años de reclusión, a Ruggero 12 años de reclusión y a Tambascio 5 años de reclusión.

5°) Que a fs. 154/158 el defensor del procesado Ruggero presenta un recurso fundado en la incompetencia y organización ilegal del Consejo que dictó la sentencia (art. 431, inc. 4°, del Código de Justicia Militar). Manifiesta la defensa que, como paso previo al sometimiento de los civiles a la autoridad y Justicia Militar, debe mediar el correspondiente decreto de movilización, lo que no se ha hecho; que el delito fue erróneamente calificado como de estragos cuándo debiera ser de intimidación pública, lo que modifica la pena a aplicar.

6°) Que el Consejo de Guerra Especial rechazó la alegación de incompetencia, sobre la base de que el decreto 2639 fue dictado por el Poder Ejecutivo en uso de atribuciones conferidas por la ley.13.234, Por el art. 133 del Código de Justicia Militar fundado en el art. 23 de la Constitución Nacional y por el Preámbulo de ella, sosteniéndose que el juzgamiento de civiles por tribunales militares no priva a aquéllos de sus jueces naturales. Por ello el Consejo declara firme la sentencia recurrida (fs. 164/170).

7°) Que a fs. 180/209 consta el escrito de recurso extraordinario presentado por la defensa del procesado Ruggero, fundado esencialmente en la inconstitucionalidad de la ley 13.234, en razón de estar sustentada por el art. 29 de la derogada Constitución de 1949, en cuanto ésta delega en el Poder Ejecutivo su atribución de declarar el estado de emergencia para la aplicación de la ley marcial, con carácter general, lo cual es violatorio del art. 29 de la Constitución de 1853; que, fuera del caso extremo de una lucha armada, en que puede aplicarse ley marcial, la sustitución de los tribunales civiles por Consejos de Guerra es inequívocamente contrario a la Constitución Nacional. Dice además que los decretos 2628/60 y 2639/60 son inconstitucionales en cuanto fueron dictados por el Poder Ejecutivo de modo tal que resultan violatorios de la misma ley 13.234 en que están fundados; asimismo, desde que significan la creación de un "tribunal especial" prohibido por el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto someten a civiles no movilizados a la jurisdicción de la Justicia Militar, de manera que contravienen incluso la ley n° 14.029 del Código de Justicia Militar; además lo son desde que resultan violatorios del principio de igualdad ante la ley (art. 16 Constitución Nacional); y porque su aplicación práctica lleva a la indefensión de los acusados, violando la norma del art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto resultan atentatorios de las instituciones y las formas republicanas de gobierno, y desde que para la intervención de los tribunales especiales debió mediar el previo decreto de movilización previsto por la ley 13.234.

8°) Que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas resolvió hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por el procesado Conrado Andrés Ruggero (fs. 257).

9°) Que el memorial de la defensa del procesado obra a fs. 268/337, donde plantea cual "hecho nuevo" y como de previo y especial pronunciamiento, el "desglose" que se hizo de la causa originaria "Castro, José Armando y otros", lo cual —manifiesta— causa gravamen irreparable a su parte, pues el sumario elevado no es entonces el mismo sobre el cual ha trabajado la defensa y, con ello, faltarán a este Tribunal todos los elementos de juicio que obraban en autos. Como tal desglosamiento llevó a disminuir en forma notoria el volumen primitivo del expediente y ello fue hecho sin el contralor del defensor, ello —expresa— atenta contra el libre ejercicio de la defensa en juicio. Reitera allí la inconstitucionalidad de la ley 13.234 y de los decretos 2628/60 y 2639/60; y se expresa en contra del traslado de su defendido, el que debe ser devuelto "al primitivo lugar de su prisión".

10) Que, por su parte, el Señor Procurador General dictamina en el sentido de confirmar la sentencia recurrida (fs. 338/347), desarrollando su fundamentación esencial a través de las razones que siguen: a) aunque el decreto 2639 no halla fundamento en la ley 13.234 porque lleva la competencia militar a situaciones no permitidas por ésta, ese decreto y la ley 15.293 son constitucionales porque había en el país un movimiento insurreccional y el art. 67, inc. 24, de la Constitución Nacional admite convocatoria de milicias para contener la insurrección, que debe cumplir el Presidente desplazando a la policía; b) la sujeción de civiles a militares es aplicación de este principio, sin otro límite que el de arbitrariedad, constituyendo, por otra parte, la "ley marcial" de los Estados Unidos; c) de todos modos se trata solamente de la sustitución, en las funciones estrictamente militares, de los funcionarios civiles; d) tanto el Congreso de la Nación mediante ley 15.293 cuanto las Provincias en sendas manifestaciones de voluntad aprobaron las medidas del Poder Ejecutivo; c) los tribunales militares se hallan dentro de la Constitución, siendo recurribles sus decisiones por vía extraordinaria cuando hay arbitrariedad, situación ajena a la presente causa. El dictamen acompaña sus aseveraciones de citas jurisprudenciales y doctrinarias de derecho extranjero.

11) Que, ello sentado, cabe decidir acerca de la petición formulada por el recurrente para evitar, cabe adelantarlo, una real privación de justicia.

12) Que es la primera oportunidad en que el suscripto se pronuncia acerca de la validez o invalidez constitucional de la ley 13.234, ya que en la causa de Fallos: 243:306 expuso textualmente: "... media una sentencia firme y un recurso que peticiona medidas fundadas en un previo desconocimiento de esa sentencia.

"Que esta Corte ha sostenido reiteradamente el principio fundamental que reconoce la autoridad de cosa juzgada con motivo de las causas más diversas, muchas atinentes al "derecho de propiedad" y muchas otras vinculadas con otros "derechos" y "garantías" constitucionales (Fallos: 233:32; 239:20 y 434; 242:335 y otros).

"Que apartarse de ese fundamental principio a efectos de arbitrar una solución que se estimare equitativa puede significar, más allá de tan elevados propósitos, un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy, los que también reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurídica".

Se desprende de lo expuesto, naturalmente, que si se hubiese prescindido de la indiscutida existencia de la cosa juzgada ello hubiese significado decidir abiertamente contra legem.

13) Que es asimismo la primera oportunidad en que el suscripto se pronuncia sobre el valor de los decretos 2628/60 y 2639/60 a la luz de la Constitución Nacional.

14) Que nadie puede discutir ni en moral ni en derecho la facultad de cada Estado de preservarse contra quienes pretendan destruir su existencia o siquiera alterar el orden en que dicho Estado vive. Pero ese derecho y el condigno principio de autoridad, que le está vinculado de manera tan íntima, son respetables en cuanto vivan regulados por el ordenamiento jurídico válido que invocan precisamente como objetivo de esa defensa. Y ese ordenamiento jurídico establece básicamente una serie de "declaraciones", "derechos" y "garantías" cuya vigencia es indispensable para que el derecho de preservación y el principio de autoridad anotados sean constitucionalmente válidos. Por graves que puedan ser los hechos imputados y por severa que fuese la condenación moral de sus posibles autores, el mantenimiento del orden jurídico se ha de buscar a cubierto y no a despecho de esas "declaraciones", "derechos" y "garantías". Para lo contrario no valdrían antecedentes históricos ni ejemplos actuales, porque las normas mencionadas, que hacen a la raíz de nuestro sistema de Gobierno judicial, legislativo y ejecutivo, son de vigencia permanente a punto de que la grave restricción que entraña el "estado de sitio" exige en el Poder Ejecutivo el límite infranqueable de la razonabilidad en la conducta (votos del suscripto en causa S. 27 del 9 de mayo de 1962 y los allí citados).

15) Que corresponde esencialmente examinar, según se desprende de lo manifestado, si los Tribunales militares han sido competentes para decidir sobre la conducta del recurrente en esta causa.

16) Que el suscripto, en esta ocasión con el señor Ministro Doctor PEDRO ABERASTURY, sostuvo en Fallos: 247:646, con referencia al alcance de los arts. 18, 95 y afines de la Constitución Nacional: "Que el art. 95 de la Constitución Nacional, sin correspondencia en la de los Estados Unidos, establece de modo categórico: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Razones históricas y permanentes dan sentido a su letra y a su espíritu. En efecto: ya el art. 7 del Reglamento del 10 de octubre de 1811 contenía una norma semejante; y, mucho después, el art. 98 del proyecto de ALBERDI establecía en su parte final: "...En ningún caso el Presidente de la República puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Esta proyectada disposición fue tomada de la Constitución Chilena de 1833, cuyo art. 108 (99) dispone en su parte final: "...Ni el Congreso, ni el Presidente de la República pueden en ningún caso ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos" (Obras de Jorge Hunneus, Santiago de Chile, 1891, II, págs. 221 y sigtes.). Asimismo cabe señalar que, en la evolución histórico-institucional de la República, el Poder Ejecutivo asumió funciones típicamente judiciales en diferentes momentos y sitios, sea en el período anterior a 1853, fuere, aún y al margen de normas constitucionales, en el período ulterior a ese año, siendo de extremado interés público, entonces, delimitar con claridad la órbita de sus funciones con arreglo a las normas que rigen.

"Que la Constitución Nacional, se ha dicho, es un conjunto normativo en que todos los artículos deben ser razonablemente armonizados para responder así a la organización y equilibrio de los poderes constitucionales previstos por los Constituyentes de 1853. El art. 95 en examen vincula, precisamente, y entre otras normas, con los artículos: 18, que confiere derecho a exigir un proceso legal con Jueces naturales; 23, que limitando las facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, le prohíbe concreta y claramente el ejercicio de funciones judiciales; 29, que veda con energía las "facultades extraordinarias", la "suma del poder público", las "sumisiones" o "supremacías". Y ha de relacionarse, también, con los artículos 94 y otros del capítulo I, Sección Tercera: Del Poder Judicial, y con el capítulo II, referente a las atribuciones de este Poder, como, asimismo, con el art. 67, inc. 11, y con el 100, que reservan para las Provincias la aplicación del derecho común por los jueces que componen sus respectivos poderes judiciales, sustentados éstos en los arts. 104 y 105 de la Constitución.

"Que el pensamiento profundo que ésas normas traducen mantiene su vigor a través del tiempo. Ellas se basan en la "separación" o "distribución" de los poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y organización jurídica (arts. 1 y afines de la Constitución Nacional). En ese sentido, decía Montesquieu que no había libertad si el Poder Judicial no estaba separado de los otros dos (L'esprit des Lois, 2ª ed., vol. I, libro 11, cap. VI, pág. 220). Es cierto que en numerosas oportunidades se ha Intentado atenuar los efectos de ese principio, cuando no apartarse de su contenido normativo, trayendo a colación expresiones vinculadas con el interés nacional, la necesidad de conferir nuevo vigor a normas añejas, el sentido evolutivo de la Constitución y otras doctrinas afines, tendencia, ésta, que caracterizó muy especialmente y con caracteres agudos la época en que se sancionaron las leyes 13.246 y 13.897, particularmente esta última. Pero, cabe decir que, aún en la hipótesis no demostrada de que el interés nacional aconsejara la existencia de organismos paritarios en las condiciones y con las facultades exclusivas establecidas por las leyes precitadas, una cosa es interpretar normativamente de acuerdo al sentido de evolución, traduciendo las nuevas y cambiantes necesidades sociales, y una muy otra el apartarse de las normas so color de adaptarlas a esas necesidades, desde que nada contraría más los intereses nacionales que la propia transgresión constitucional. Si la norma fuese inconveniente, si el precepto ya no respondiera a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el Poder Constituyente —y no otro— el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones.

El Poder Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo es esta Corte, ha de velar por la supremacía de los principios constitucionales, lo que en este caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los jueces. Asimismo, esa función entraña afirmar que el Poder Legislativo, que incluso está impedido de delegar la función típica de sancionar la ley, no puede —a fortiori— disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional. Por ello ha podido expresar este Tribunal en Fallos: 12:134: "La Corte Suprema es el Tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción... Sus decisiones son finales. Ningún Tribunal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones". Síguese de ello que a esta Corte incumbe decidir cuál es el alcance del art. 95 de la Constitución Nacional —incluído intencionalmente en el primer capítulo de la sección tercera, intitulada "Del Poder Judicial"—, del art. 18 y, en todo caso, decir hasta qué límite podrá hacerse una interpretación amplia del art. 95 sin transgredir su claro y categórico sentido.

"Que el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación íntima con el ya citado 18, de modo que se tornarían inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los intereses jurídicos en pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en Fallos: 244:548: "Que el sistema constitucional reposa en el principio de la "división" o "separación" entre los Poderes, uno de cuyos extremos consiste en la prohibición de que el Ejecutivo, por sí o mediante resoluciones emanadas de organismos que actúan en su órbita, realice "funciones judiciales" (art. 95 de la Constitución Nacional; González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, n° 184). Ese fundamental principio constituye una valla contra los avances de la administración sobre la Justicia, los que han gravitado en variados momentos y lugares de la evolución histórico-institucional (CALAMANDREI, PIERO: Estudios sobre el Proceso civil, Editorial Bibliográfica Argentina, 1946, pág. 343 y sigtes.)".

17) Que la aceptación de esos principios lleva a sostener que la ley 13.234, consecuentemente, es inconstitucional desde que dispone la sustitución de los jueces nacionales o de las provincias por los Consejos de Guerra (arts. 36 y afines), poniendo en manos del Poder Ejecutivo la sustanciación de los procesos en contra de las recordadas prescripciones de los arts. 18 y 95 de la Constitución Nacional, ya que el Presidente de la República es el "Comandante en Jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la Nación" (art. 86, inc. 15, de la Constitución Nacional) y, por ende, es el superior jerárquico de la Justicia Militar. Cabe añadir a este respecto que si la reforma constitucional de 1949 le pudo prestar validez por la forma en que se redactó el art. 29 de la Constitución Nacional y por la doctrina —claramente reñida con la tradición nacional— que impuso esa redacción así como la de normas afines, de ningún modo prescripciones semejantes pueden tener amparo dentro de la Constitución Nacional que nos rige, categóricamente definida, como se vio a través de considerandos anteriores, en favor del principio fundamental de la "separación de los poderes" como esencia del régimen representativo republicano.

Los "poderes de guerra" —lo ha sostenido de manera clara e intergiversable esta Corte— surgen de la Constitución Nacional y no pueden regir, en consecuencia, por encima de las normas fundamentales que esa Carta instituye (Fallos: 245:146 y muchos otros). Esta doctrina guarda estrecha analogía con la sentada en Fallos: 7:205 y muchos otros; y reconoce clara afinidad con el enérgico concepto del entonces Senador Mitre al expresar el principio, en casos como el presente, de que las leyes militares no pueden aplicarse "al castigo de delitos comunes o de individuos que no corresponden a su jurisdicción" (Diario de Sesiones, 1869, pág. 163/4). La Corte actuó inspirada precisamente en ideas afines con las expuestas gráficamente por Louis Smith: "...la Corte tiene la más alta jurisdicción nacional, esto es, el derecho a expresar cómo el gobierno de la ley debe aplicarse a las fuerzas armadas" ("La Democracia y el Poder Militar", p. 268) o, en un orden más profundo de concepciones, con las pronunciadas por Justice Black —con adhesión de sus colegas Earl Warran, William O. Douglas y William J. Brennan jr.— en un caso fallado durante el año anterior: "Si hemos de conservar la fe en los Fundadores de nuestra Nación debemos detener esta tendencia (se refiere a la represión de la libertad), transmitiendo a las generaciones futuras de norteamericanos la gran herencia de libertad por la cual tanto se sacrificaron para legarnos. Para mí la elección es clara. Si habremos de transmitir esa gran herencia de libertad, debemos volver al lenguaje originario de la Declaración de Derechos. No debemos tener miedo de ser libres" ("In re Anastaplo", 366 U. S. 82).

Cabe añadir al respecto que, sólo la circunstancia de que ello no se planteara en Fallos: 246:277 hizo que esta Corte no se pronunciase concretamente, entonces, sobre esos elevados principios que hacen a la esencia de nuestra vida republicana.

Es inconstitucional la ley 13.234, asimismo, porque el Congreso delega por conducto de ella en el Poder Ejecutivo la facultad de declarar, cuando exista "conmoción interior", "en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación" (art. 67, inc. 26), siendo que el Presidente la "tiene cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo" (art. 86, inc. 19); sin que, como es natural, obste a esta declaración el hecho de que por ley 15.293 el Congreso adhiriera a los actos del Poder Ejecutivo.

También es inconstitucional porque afecta una de las garantías básicas de la defensa en juicio, y la de la organización constitucional argentina. En el recordado precedente de Fallos: 243:306 se trataba de una causa donde el procesado, participando personalmente en el procedimiento mediante un "detallado escrito", lo reconoce, presta declaración indagatoria donde expresa "pleno conocimiento de la infracción" y del "Decreto de movilización" y de "que durante su vigencia estaban suspendidas las actividades gremiales ferroviarias", se notificó personalmente de la sentencia y la consintió. En ella el suscripto, sin aplicar de modo alguno la ley 13.234 ni los decretos que se pretendían impugnar, estimó que no correspondía el examen de la causa ante la valla insalvable de la cosa juzgada. Es totalmente distinta la situación que ofrece la presente causa porque el defensor del recurrente don Conrado Andrés Ruggero, lejos de consentir la sentencia, actuó dentro de los términos legales, dando así oportunidad a esta Corte para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de la ley 13.234. Esta dispone en su art. 36, que "el personal convocado para el Servicio Civil de Defensa quedará sometido a las disposiciones del Código de Justicia Militar, en la misma forma que el convocado para el servicio militar" y este último establece, a su turno, que los defensores deberán escogerse dentro de una lista del ejército (art. 97 del Código citado), lo que implica un cercenamiento de facultades tan importantes como las que hacen a la libre elección de quien asume la defensa de los derechos. Esta Corte ha tenido oportunidades para asegurar la defensa en juicio desde los ángulos más diversos y en las causas más diferentes (Fallos: 247:419; 248:125 y 664; y muchos otros; asimismo, votos del suscripto en Fallos: 247:646; 251:472 y otros).

18) Que los decretos 2628/60 y 2639/60 son también inconstitucionales por razones distintas pero afines.

Por de pronto, declarada la inconstitucionalidad de las normas de la ley 13.234 ya citadas, necesariamente ha de declararse la inconstitucionalidad de esos decretos en la medida que ellos hayan tornado fundamento en las disposiciones precitadas y, mucho más, en las que traduzcan el exceso de la conducta inconstitucional expresada por la propia ley. Tal acontece con la indebida ampliación de la competencia militar, verbigracia cuando, mediante doctrina que guarda estrecha analogía con la registrada en Fallos: 237:448 y 450, —lesiva de la autonomía provincial y de otros principios esenciales—, los decretos se apartan de la doctrina correcta que, en esos aspectos, traduce la causa registrada en Fallos: 206:208.

19) Que tampoco puede fundarse la posición contraria a la desarrollada en este voto sobre la base del art. 23 de la Constitución Nacional, desde que, como lógica consecuencia de las razones expuestas, el Poder Ejecutivo debió de manera coherente con el ejercicio razonable de las facultades que le confiere ese artículo, poner a los detenidos, en circunstancias como las descriptas, a disposición de sus jueces naturales, limitando su actividad a las medidas indispensables en esa norma establecidas (ver votos del suscripto en causa "S. 27" de fecha 9 de mayo de 1962 y muchos otros); lo que corresponde se haga en la oportunidad y forma que el órgano jurisdiccional decida como procedente en derecho y sin defecto de los recursos a que hubiera lugar. Esta doctrina no admite, entonces, que el empleo de las fuerzas armadas justifique, contra el fundamento y alcance constitucionales de ellas, sacar a los detenidos de sus jueces naturales porque importantes derechos del individuo son de ese modo transgredidos y porque ello daña la majestad de uno de los tres Poderes que constitucionalmente deben ejercer —en sentido más lato y auténtico del concepto— el Superior Gobierno de la Nación: el Poder Judicial. Y resulta obvio que la defensa de esa majestad y de esos derechos ha de ser preocupación decisiva de esta Corte como cabeza del citado Poder.

20) Que ante manifestaciones formuladas a lo extenso del proceso cabe aclarar que la "separación de los poderes" no es incompatible, sino que, por lo Contrario, robustece cuando la Justicia decide revisar lo que se vincula con las llamadas facultades privativas de un poder, desde lo que atañe a la real existencia de la facultad respectiva hasta la manera de ejercerla cuando ésta ha lesionado un interés legítimo (voto del suscripto en la causa S. 27 antes recordada).

La Justicia, en ese orden de ideas, no podría quedar insensible ante una declaración del estado de sitio fundada en una conmoción, verbigracia, a todas luces inexistente, porque ello entrañaría legitimar el ejercicio discrecional de una facultad, dando por probado "a priori" nada menos que el hecho que jurídicamente le debe conferir fundamento constitucional.

21) Que, de acuerdo a lo expresado en los considerandos precedentes, la competencia jurisdiccional para decidir lo que corresponde en la causa es la de los Jueces de la Constitución y, conforme a lo establecido en el art. 15 de la ley 15.293, a la Justicia Federal de esta Capital.

22) Que las razones expuestas y las del voto de la mayoría, éstas sólo en la parte en que sean concordantes, son suficientes para dejar sin efecto la sentencia de fs. 164 y el proceso que le sirviera de base, disponiendo que don Conrado Andrés Ruggero sea nuevamente juzgado por ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital; y hacen innecesaria decisión alguna sobre otros capítulos del recurso que sólo obtendrían así un pronunciamiento abstracto.

Por lo tanto, oído el Señor Procurador General, se dejan sin efecto el proceso seguido y la sentencia dictada contra don Conrado Andrés Ruggero, debiendo entender en la causa la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital. —Luis M. Boffi Boggero.