La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico

Derecho y razón

Teoría del garantismo penal

Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, pag. 467 y ss.

2. La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tutela de derechos subjetivos a la tutela del estado. Los esfuerzos de la ciencia penal moderna se orientan, aunque sin grandes resultados, a la definición de estos intereses con la vana pretensión de encontrarles un fundamento objetivo u ontológico. Los conceptos en los que, desde hace dos siglos, se han subsumido tales intereses y se ha identificado en distintas formas la cuestión de la lesividad son, más o menos, los de «daño criminal”, “objeto del delito” y «bien jurídico», que designan, respectivamente, la lesión de intereses, el interés lesionado y el interés protegido. Por ello, la historia de estos conceptos coincide, en buena medida, con la historia moderna del concepto de delito. Y se caracteriza por una ininterrumpida expansión de su significado, simultánea al progresivo desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos como de su función garante de los límites o condiciones que pueden justificar la prohibición penal.

En su origen -en el pensamiento ilustrado que va de Thomasius a Feuerbach y Humboldt, de Bentham a Condorcet, de Genovesi y Filangieri a Romagnosi, Pagano y Carmignani-, el objeto del delito tenía que ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona, uno de los bienes fundamentales para cuya tutela, según Locke, nace el estado y que son .la vida [... y] los medios que son necesarios para preservarla, t...] la libertad, la salud, los miembros o los bienes.

Esta acepción estricta fue posteriormente ampliada por J. M. F. Birnbaum, que, sin embargo, continuó hablando en sentido axiológico de «cualquier bien que debe ser tutelado por el estado, siempre que esta tutela general no pueda ser realizada más que mediante la amenaza de una pena determinada”. Y aun para el pensamiento de la Escuela Clásica conserva una innegable base empírica, designando para Rogmanosi «una cosa nociva para el bienestar ajeno”, para Pellegrino Rossi un «mal material” y para Carrara «el mal sensible que el delito produce al violar el derecho atacado».     

En la segunda mitad del siglo XVII, sin embargo, y en sintonía con la reacción anti-ilustrada y anti-garantista tantas veces recordada, estos conceptos perdieron toda función axiológica. Su significado no sólo se amplía, sino que conoce una radical alteración de su referente empírico, que se desplaza de los intereses individuales afectados al interés del estado, concebido al principio como interés en la protección de lo que éste considera digno de ella, y, más tarde, simplemente, como interés en la obediencia o en la fidelidad. Una vez más es Hegel quien abre este proceso de abstracción e idealización ético-estatalista: «El derecho, contra el deliton” nos dice, «es sólo derecho en sí... En lugar de la parte lesionada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecución y castigo del delito., gracias a los cuales se realiza «la verdadera reconciliación del derecho consigo mismo ... como reconciliación de la ley que, por medio de la eliminación del delito, se restituye a sí misma».

Tras la huella de Hegel desaparecerán progresivamente del horizonte de las teorías del bien jurídico los intereses materiales de los individuos de carne y hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y la voluntad del estado, y, después, a la simple idea del derecho v del estado.

Ásí, si para Jhering, Liszt o Binding el concepto de bien jurídico encierra aún una entidad que es tal «a los ojos del legislador”, pero siempre externa al derecho e independiente de él, tras las sucesivas orientaciones autoritarias de tipo teleológico, formalista o tecnicista, ese concepto termina por plasmarse sobre el de norma jurídica, pasando a designar «el fin» o la ratio de la ley penal, o, incluso, «el derecho del estado a las acciones u omisiones impuestas bajo amenaza de pena», dilatándose indefinidamente hasta comprender las situaciones más vagas de .peligro abstracto» o .presunto.  Esta concepción idealista del bien jurídico suministra la base de la clasificación de los delitos en el código fascista de 1930, hasta el punto de que, al comentar su parte especial, el más prestigioso de los penalistas italianos de nuestro siglo identifica el objeto de los delitos de homicidio, lesiones, coacciones, hurtos y similares, no ya con la vida humana, la integridad personal, la libertad individual o la propiedad privada, sino, dando un giro de ciento ochenta grados, con el «interés del estado en la seguridad de las personas físicas, especialmente, en la vida humana» o «en la integridad física*, con el «interés del estado en garantizar la libertad individual en su forma concreta de libertad psíquica*, o con el «interés público en la inviolabilidad de los bienes patrimoniales”, etc., etc. Por otra parte, una vez admitido que estado y derecho son valores éticos y fines en sí mismos, los conceptos de bien y de daño terminan por identificarse con lo que place o disgusta al soberano.

Todo delito -escribe, p. ej., Maggiore- es, en definitiva, un delito de felonía, un crimen laesae majestatis, de modo que la justificación externa se identifica con la legitimación interna y aconseja la criminalización de la «mera desobediencia” precisamente por ser desobediencia.

Por último, con el giro espiritualista e irracionalista que se produjo en la cultura alemana de comienzos del XVIII, el concepto de bien se desmaterializa definitivamente, transformándose, de criterio de delimitación y deslegitimación externa, en instrumento positivo y auto-reflexivo de legitimación política de los intereses tutelados -y, con ellos, de las normas positivas- directamente asumidos como «valores ético-culturales”, o, simplemente, como «valores», cuya violación da lugar a «comportamientos inmorales». En este punto se reproduce íntegramente en clave ético-formal la confusión entre derecho y moral y el concepto de bien jurídico alcanza el final de su parábola.

A los juristas nazis, en el marco del nuevo modelo eticista y subjetivista del derecho penal de la voluntad, no les quedaba sino decretar su archivo y la coherente sustitución por los conceptos de “violación del deber», «desvalor de la actitud interna* o .infidelidad» al estado o a su jefe.