Imperdible articulo de Benjamin Sal LLargues sobre reincidencia

ACERCA DE LA REINCIDENCIA
 
   
Benjamín Sal Llargués
En la Ciencia penal, uno de los problemas que -intrasistemáticamente- parece
derivar de su método es la pretendida inmutabilidad de algunos conceptos que se
han convertido en verdaderas instituciones.
La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional-
parecería estar mas allá de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de
sus especies y alcances- es un capítulo obligado de casi la totalidad de las leyes
penales actuales.
Con sus variaciones ( real o ficta, específica o genérica ) básicamente se define a la
reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un período relativo de tiempo-
tras otra sentencia condenatoria.
Cualquiera sea su explicación, resulta evidente que es una consecuencia agravatoria
de la situación de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la
circunstancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro
delito.
"... básicamente se define a la reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un
período relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria."
Sin esfuerzo se sigue que la declaración de reincidente es derivación necesaria de
una condena anterior que, de este modo, es actualizada en la posterior para agravar
la situación actual de esa persona.
Así esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la
segunda.
Disfuncionalidad del instituto.
La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que
no ocurre lo mismo cuando -desde los oteros de otras ciencias- se puede hablar hoy
de la deslegitimación del discurso penal.
Ello impone esta primera consideración porque -como resulta obvio- la validez
positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los institutos de la
ley vigente.
La vasta bibliografía acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio
o como fin y acerca de sus deletéreos efectos es presupuesto necesario de todo
abordaje de la cuestión de la reincidencia puesto que ésta constituye y determina -en
sus aspectos prácticos- una exacerbación de dichos efectos.
De los autores que mejor han descripto esos efectos deben destacarse Michel
Foucault (11) Erving Goffman ( 13 y 14 ), Massimo Pavarini ( 32 ) Thomas
Mathiesen ( 26 ), Nils Christie ( 4 y 5 ). Elías Neuman en su nutrida obra ilustra el tema como lo hiciera en su reciente
artículo "La prisión en los albores del fin de siglo " ( 31, p. 265 ).
Llevan razón Hassemer y Muñoz Conde ( 16, p. 27 ) cuando afirman que quien
pretenda ocuparse del Derecho Penal debe conocer la criminalidad y el delito y que
quien "no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de
Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas normativas del Derecho penal
material, ya que esas reglas se refieren a la criminalidad y al delito".
Es una deformación profesional peligrosa -en el ámbito del Derecho Penal-
confundir los planos del ser y del deber ser. Se ha enseñado por muchos años
( y aún se enseña ) un Derecho Penal que sólo funciona en el vacío de Torricelli y se
declaman objetos y finalidades que la realidad desmiente.
Naturalmente que si se sostiene -como lo hace el funcionalismo sistémico- que la
pena es necesaria para restablecer la confianza en el derecho y que "... sólo sobre la
base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que
contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma
puede hallarse una relación ineludible entre ambas..." (19, pág.17 ), las
consideraciones alusivas a los datos de la realidad, resultarán sobrantes.
Ese desapego por los datos de la realidad lo expresa ese autor al prologar su
opúsculo Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional
donde acepta que "... la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa
de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en
cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto
quebrantamiento de la norma."(...) "Son muchos los que piensan que este programa
de una teoría normativa del Derecho Penal se expone a tres objeciones: 1) se dice
que falta un punto de partida crítico hacia el sistema social; 2) se dice que falta lo
ontológico o la estructura lógico material y 3) se dice que falta el sujeto. Las tres
objeciones se formulan con razón. 1_ Desde la perspectiva aquí defendida, se opta
expresamente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la crítica. 2_ Para
ello, lo que se intenta comprender es la sociedad,  es decir, un sistema de
comunicación normativa, no el medio que la circunda, y 3_ en consecuencia, lo
subjetivo sólo tiene relevancia secundaria" ( 19, pág. 11 ).
Contrasta con la admonición de Foucault de que si se trata de los hombres la
abstracción no constituye sólo un error intelectual puesto que trasciende -como
ideología- no sólo al campo científico, sino también al campo político y social,
como instrumento de dominio y de control.
Respecto de las consecuencias de este pensamiento en la Dogmática Penal se expide
concluyentemente Zaffaroni en El funcionalismo sistémico y sus perspectivas
jurídico penales (40, p. 59 y ss. ). Este autor se  ha ocupado especialmente de la
operatividad real del sistema penal local y regionalmente ( 37, 38, 39, 40, 41, etc.).
Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el
criterio de selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos
sociales marginales, resulta, además, clasista y -en último análisis- racista. La condición de reincidente es -por los mecanismos de esa selección, especialmente
por la denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva- el estereotipo del
estereotipo. Y opera también en gran número de casos -perversamente- una
definitiva "asunción del rol" que de tal suerte se le ha asignado.
A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la
falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley. Aquí juega en plenitud la
necesaria consideración de la vulnerabilidad a que se refiere Zaffaroni ( 39, 40 )
como dato fáctico que se debe tomar en cuenta a la hora de rediseñar el concepto de
culpabilidad.
Por lo demás, todo esfuerzo por reconstruir el discurso jurídico debe necesariamente
partir de los mínimos que constituyen las convenciones de los Derechos Humanos y
-como no puede ser de otro modo- desde el reconocimiento de esa operatividad real
del sistema penal y desde una perspectiva local y regional.
"A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la
falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley."
Esto último viene dicho por la proclividad de muchos teóricos a abrevar en fuentes
ajenas que permiten instalar problemáticas igualmente ajenas y dejan sin respuesta a
las propias realidades.
Es interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores
alemanes contemporáneos: en su Introducción al razonamiento sistemático en
Derecho Penal, Schnemann dice: "Las construcciones  sistemáticas de la ciencia
penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas; al
estudiante, ininteligibles, y al práctico, superfluas. Sin embargo, constituyen
actualmente una de las mas importantes 'exportaciones' de la ciencia jurídica
alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Esto, que
a primera vista parece paradójico, se hace perfectamente comprensible en cuanto se
contemplan con más detenimiento la necesidad general de construcción científica
del sistema y las especiales condiciones históricas del desarrollo del sistema del
Derecho Penal en Alemania." ( 34, p. 31 ).
En las antípodas de estas afirmaciones, Hassemer (16, p. 69 ) dice: "El subtítulo de
la serie de conferencias se denomina Perspectivas Críticas. Con ello se pretende
mostrar que no se trata de enseñanzas, que los aportes no se agotan en informaciones
acerca de las particularidades del sistema penal de la República Federal de
Alemania. Para esta aclaración existe hoy -marzo de 1990- un punto de apoyo. Hasta
el momento se tiene la impresión, por lo menos visto desde Occidente, de que se
tratara no de intercambio y del aprendizaje mutuo,  sino de exportación e
importación, o lo que es peor, de colonización. Ese no es mi camino, y no es el
objetivo de esta serie de conferencias, sino al contrario. En tanto se trate, como aquí,
de ciencia, la perspectiva crítica es obvia. La ciencia vive de la crítica mutua, y
muere con la disposición a renunciar a la actitud crítica ( por los motivos que sea )."
Disipada en el marco legal argentino la diferencia  entre reincidencia real o ficta,
desde el punto de vista concreto, la recidiva significa el fracaso del tratamiento
penitenciario impartido o prometido a quien se ha privado de libertad con ese propósito. Y ese fracaso estatal del pretendido proceso resocializador reeducador es
puesto a cargo del in fractor.
Del fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, Manuel de
Rivacoba y Rivacoba ha publicado recientemente -en una prieta síntesis- La crisis de
los sistemas penitenciarios ( 32, p. 293 ).
Por lo demás, esa condición se traduce en lo que Gonzalo Fernández ha denominado
la marginación legal del reincidente representada por todas las disposiciones
restrictivas de derechos e imponentes de mayor severidad en la ejecución de la pena.
( 8, p. 127 ). La agravación que cristaliza una pena más severa es -en último análisis-
más de lo mismo.
Fundamentos de la institución
De los diversos estudios acerca de los fundamentos  que se han expuesto para
sustentarla, destaco la sistematización que hiciera Mir Puig ( 29 ) y -entre nosotros-
las debidas a Edgardo Donna y María José Iuvaro ( 7 ), Luis García ( 12 ) y Eugenio
Zaffaroni (40 ).
No es posible una sistematización desde el mismo concepto de reincidencia porque,
como resulta del repaso de las distintas posturas, los criterios generales incorporan
elementos propios de otros y se superponen y hace que las variaciones tengan
límites difusos. En gran parte eso se debe a la concreta circunstancia de que
cualquiera sea la explicación que se encuentre para justificar la pena, la reincidencia
pone de relieve su fracaso.
En líneas generales podrían señalarse cuatro grandes grupos:
a) Mayor grado de injusto por mayor alarma social.  Zanardelli afirmaba que el
hechor reincidente resulta más peligroso. Considerar a la reincidencia como
circunstancia extrínseca al delito es olvidar que el daño que éste provoca es también
social y político y, por lo tanto, la circunstancia subjetiva de la especial perversidad
del agente deviene circunstancia objetiva del delito, lo que hace crecer el temor ante
el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley.
La reincidencia para este autor era específica porque así demostraba el delincuente
una homogénea tendencia antijurídica. No sólo existe lesión concreta al bien jurídico
afectado, sino daño político al fin estabilizador del derecho. Este concepto de doble
lesión se va a reiterar en Kaufmann desde otra perspectiva.
Es Zaffaroni ( 40) quien asocia esta vieja postura  a la sostenida por Armin
Kaufmann, quien estimó que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que
prohibe la conducta descripta y otra que impone no incurrir en futuras infracciones.
En efecto, Kaufmann (22 ) en el capítulo IV de su obra -Reprochabilidad y pena-
cuando aborda el problema de la cuantificación del  reproche de culpabilidad y
respecto del reproche de culpabilidad agravado, entre los casos de especialidad
calificante, computa los que Binding denominó "elementos subjetivos de la
punibilidad", "calificantes psicológicas" o "Psychologische henmarken" que
funcionarían como índices de mayor contraposición con la norma. A esas "calificantes psicológicas" las define Kaufmann como "elementos que consisten ya
sea en la valoración del motivo de una acción o en la valoración de la intensidad de
la voluntad de realización que se expresa en la superación de los obstáculos para el
alcance de la meta del acto antijurídico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta
o disminuye produciendo una modificación en la medida de la reprochabilidad." (
22, p. 284 ). Explica Kaufmann que lo ilícito del hecho imputado al autor se agrava
mediante la peligrosa habitualidad del autor "cuando por medio de él se expresa
también lo ilícito de la formación del carácter total. Se trata de dos contrariedades al
deber, de la lesión de dos normas distintas ".
En esta sintonía transcurría la "fórmula de la advertencia" que contemplaba el
parágrafo 48 del Código Penal Alemán, actualmente derogado, y al que se aludirá
más adelante.
b) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria. Es la tradicional postura que formuló
Carrara en su Programa. El argumento resultaría expresado en que quien ya sufrió
una pena y volvió a delinquir, demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal,
merece una mayor. Una pena igual sería inútil.
El aumento de pena se sustentaría en una presunción no de mayor perversidad sino
de mayor insensibilidad. Carrara sostenía que el aumento no se basaba en la
personalidad del sujeto.
La insuficiencia de la pena anterior es, como se señalara en la evolución legislativa,
el argumento de los reformadores del artículo 50 del Código Penal en su actual
redacción. En efecto, como entonces se pusiera de manifiesto, el mensaje 164 del 13
de diciembre de 1983, además de destacar el carácter "urgente" de la reforma dice
que "... si la reincidencia debe permanecer en el Código Penal, debe ser fundada en
la demostración de la insuficiencia de la pena aplicada para cumplir su fin de
prevención especial " ( 6, p. 628 ).
c) Escuela positiva. Todos los autores de este cuño fundan la institución en la mayor
peligrosidad. Si todo infractor revela alguna peligrosidad, a más cantidad de
infracciones, mayor peligrosidad.
Resulta claro que sólo desde una perspectiva determinista es posible sustentar toda
teoría de tendencia al delito, de habitualidad o de condición de delincuente. El
codificador, al iniciar sus comentarios respecto del original art. 50 cita a Garófalo y
a Ferri y, partiendo de pensamientos del primero, sigue "de aquí la necesidad de
tomar medidas especiales contra los delincuentes habituales".
Más adelante afirma que "las leyes más nuevas, entre ellas nuestro código, han
aceptado en su política criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la
clase del delincuente y sus relaciones con la sociedad. Las instituciones permiten,
para resolver cada caso, apreciar el hecho, el sujeto y la situación de este último. De
aquí las medidas especialísimas para combatir la reincidencia ( 30, T III, pág. 72 ).
d) Mayor culpabilidad. Muchos son los autores que fundan la reincidencia y
justifican en ese caso el aumento de pena en que existe un mayor grado de
culpabilidad en el autor. Para Latagliatta la institución sirve para determinar el grado de rebelión contra la ley
y el alcance de la desobediencia. "Entre los recuerdos más ricos de significado y de
determinaciones interiores está, en primer lugar, el de la condena anterior... Este
conocimiento del sujeto aparea, naturalmente, una mayor obligación de vida. Se
puede decir que el condenado se encuentra en una condición que es, al mismo
tiempo, de privilegio y de mayor responsabilidad, en cuanto, precisamente por el
conocimiento del carácter nocivo de la acción, es obligado a ejercitar un control más
atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la
personalidad profunda lo arrastren por segunda vez a la violación de la ley penal. En
estas determinaciones se articula el dato ontológico del juicio de reproche dirigido al
culpable, por no haberse dejado impresionar por la  advertencia implícita en la
condena anterior, por no haber tenido en cuenta el recuerdo de esta experiencia, por
haberse dejado empujar por las reclamaciones del impulso, sin inhibirle, tal como
podía y debía, dada su situación de mayor conocimiento y responsabilidad" ( 23, pg.
275 y ss. ).
Maurach sostiene que el efectivo conocimiento de la antijuridicidad de la conducta
es lo que revela un mayor grado de enemistad con el derecho. Dice que "mientras
que para el general juicio de culpabilidad basta con la observación de que el autor ha
abusado de su imputabilidad por la consciente rebeldía frente a la norma ( ley
prohibitiva ), en el ladrón reincidente concurre además, en sentido agravatorio, la
representación de la punibilidad de su hacer. La rebeldía frente al orden social,
manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la
enemistad al derecho, representa pues una propia causa de agravación" ( 27, T II p.
546 ).
Welzel también da esta explicación a la institución, puesto que acepta que se puede
"reprochar, en relación a la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles, que
no le sirvieron de lección las condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la
agravación de la pena )" (36, p. 356 ).
Aun sin que la glosa haya sido exhaustiva, el análisis de todas las posturas
justificadoras de la reincidencia permite concluir con Zaffaroni ( 40, pp. 121/122 )
en que ni aun desde el derecho penal de autor es razonablemente explicada.
El problema del destinatario
Esta institución pone en crisis el horizonte de proyección actual del Derecho Penal
respecto del hombre a quien están destinadas sus normas. ¿Qué tan libre resulta la
persona que ha sido "institucionalizada" mediante el proceso selectivo del control
social manifiesto y que -por esa razón- queda fuertemente condicionada cuando se
reintegra al medio social? Ferrajoli (9, p.492), en el abordaje de su capítulo octavo
"El Delito. Cuándo y cómo prohibir", señala la antinomia metafísica entre el
determinismo y el libre albedrío, alternativa que ha signado el desarrollo del
pensamiento filosófico occidental. Estas tesis antagónicas representan dos concepciones igualmente opuestas del
problema de la culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspectiva
determinista, que el hombre no hubiera podido hacer otra cosa y, en cambio, desde
los que sostenemos el libre albedrío, afirmamos que éste sí podría haber hecho otra
cosa de habérselo propuesto.
De ello se deriva la dicotomía entre "derecho penal objetivo puro" y "derecho penal
subjetivo puro", representado el primero por aquella explicación de la conducta
humana sobre la configuración teórica y normativa de la responsabilidad penal en
que la intencionalidad de la acción y la imputabilidad del agente no tienen ninguna
relevancia y se revaloriza el elemento daño o peligro "conforme a concepciones
rígidamente objetivistas del derecho penal que favorecen modelos normativos de
responsabilidad objetiva". El segundo -por el contrario- se devalúa el elemento
objetivo "tanto el resultado lesivo, que puede ser totalmente involuntario, como la
acción, considerada relevante sólo en cuanto expresión de las intenciones y la
personalidad de su autor". Parejamente el aspecto psicológico vuelve a ser el centro
del delito a la luz de posturas subjetivistas y modelos normativos del derecho penal
de autor.
Y entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales. Este autor advierte
una convergencia paradojal entre ambas posturas y de cómo la misma ha disuelto el
principio de culpabilidad. En el determinismo aparece como injusta la atribución de
culpabilidad por acciones ajenas a su voluntad y propone se lo trate como a "un
enfermo o un animal peligroso" mientras en el libre albedrío parece injusto limitar
como objeto de la pena lo que serían "manifestaciones contingentes y casuales del
autor, en lugar de acceder por ellas a su personalidad..."
Separa luego las normas regulativas de las constitutivas, siendo las primeras las que
regulan conductas "calificándolo deónticamente como permitido, prohibido u
obligatorio" y condicionando a su realización las consecuencias jurídicas que
establece, en tanto que las constitutivas serían las que establecen consecuencias sin
condicionamiento alguno, como la imputabilidad de los menores.
Reconoce valor garantista a las primeras y aboga por la prohibición de las segundas.
Asigna claramente este carácter de constitutivas a las normas que desde cualquier
vertiente (determinismo positivista o subjetivismo idealista ) favorecen la creación
de tipos de autores en sustitución de tipologías de acciones y delitos.
Denuncia cómo ha logrado franca hegemonía el paradigma constitutivo. Entre esas
normas incluye naturalmente a la reincidencia y a la peligrosidad por considerar
ambas "un modo de ser más que un modo de actuar, que actúa, indebidamente, como
un sustitutivo de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivización
del derecho penal" ( 9, p . 508 ).
¿Revela mayor culpabilidad? Como se advierte sin esfuerzo, desde los orígenes de las disposiciones relativas a la
reincidencia, ésta resulta inexorablemente unida al concepto de la habitualidad como
reveladora del hábito de delin-quir.
Mucho mas allá de que en algunos de los textos analizados se hayan distinguido
ambos institutos, lo cierto es que la reincidencia sería, en el contexto de todas ellas,
tributaria de un derecho penal de autor en el que una supuesta tendencia al delito
reclamaría un mayor tratamiento penitenciario por vía de la agravación de la pena.
Esa sola circunstancia debería bastar para excluirla de la ley penal argentina que -
sobre la base de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional- sienta toda la
estructura de dicha ley en el derecho penal de acto. La pena sobrevendrá por el acto
realizado y no por características personales de su autor.
Ciertamente que -como puede advertirse- muchos de los sostenedores del instituto
explican por qué no hay colisión alguna entre el mismo y la culpabilidad por el acto,
con lo cual la alegación de que la reincidencia lo viola no pasa de ser un acto de
profesión de fe de los que sí creemos que lo afecta, pero no demuestra que ello
ocurra para los que manipulan los conceptos analíticos del delito para justificarla.
Que ha sido diversamente considerada y que sólo a partir de posiciones tributarias
del derecho penal de autor se ha entronizado y ha permanecido en la mayoría de los
sistemas penales, lo prueban - entre otros - los autores que se han resistido a
aceptarla. Jiménez de Asúa ( 21, p. 537 ) destaca a Carmignani, Carnot, Alauzet,
Köstlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano y Giuliani.
A modo de ejemplo de lo que se afirma, gloso algunas citas que revelan la oposición
a sostener que la reincidencia pueda -a causa de una mayor culpabilidad- derivar en
agravamiento de la pena.
Claudio José Tissot -en el siglo XI- señalaba "que  si la mayor parte de los
legisladores han castigado más severamente la reincidencia que la primera falta, es
porque han cedido o a un sentimiento de irritación o de venganza, o al temor de un
mayor peligro para la sociedad en presencia del hábito del mal, o a la presunción de
la insuficiencia de la pena para un culpable a quien no detendría, aun cuando la
hubiera sufrido ya, o a la suposición de una mayor perversidad por parte de aquel a
quien un castigo sufrido no ha podido contener. Todas estas consideraciones son
insuficientes para motivar la aplicación de una pena superior o de otra clase, y
difícilmente bastan, ni aun en los casos más graves, para motivar el máximum de la
pena señalada al delito no repetido. La agravación de la pena en caso de reincidencia
nos parece motivada de hecho en la presunción de un mayor grado de perversidad,
es decir, en una consideración moral que para nada  debiera tener en cuenta el
legislador, tanto más, cuanto que esta presunción podía no ser más que falsa
apariencia, ya que el hábito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una
especie de manía, ya porque la pasión que es su móvil, contraría tanto mas
profundamente la libertad, cuanto más fuerte y más  habitual es. De suerte que el
culpable lejos de serlo moralmente cada vez más con el tiempo, lo llegará a ser cada
vez menos a medida que pierda más y más su libertad por el hábito del mismo
crimen. Si esto no fuera una razón para considerar el hábito de la reincidencia como una monomanía, a menos que esta no se hallase claramente establecida, no sería
tampoco una razón para tratarla más severamente que el simple y único delito de su
especie: lo que nos ha hecho concebir una seria prevención contra la agravación de
la pena por causa de la reincidencia" (35, p. 147 ).
"La agravación de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en
la presunción de un mayor grado de perversidad, es  decir, en una consideración
moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador..."
En ese mismo sentido se expidieron Bucellatti y Kleinschrod -citados por Jiménez
de Asúa- sosteniendo el primero que la repetición del delito implicaba una más fácil
tendencia al mal y entonces una menor libertad para decidir que derivaba en menor
imputabilidad y así en la necesidad de aplicar una pena menor. El segundo acusaba a
"la sociedad como culpable del aumento de la reincidencia por creer que el medio
social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución de la
riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria, son
culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que les
rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito" ( 21, p. 537 ).
Mucho más cercanamente Bernhard Haffke en su artículo "Reincidencia y medición
de la pena" se refiere a esa perspectiva. Allí, en  el esfuerzo por compatibilizar la
reincidencia con el principio de culpabilidad por el hecho a la luz de la llamada
"fórmula de la advertencia" que estableciera el parágrafo 48 del StGB (Código Penal
Alemán), señala uno de los elementos que se deben considerar y anticipa que "la
profusa y sutil investigación psicológica de la personalidad del autor llevará
previsiblemente, según todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a
la conclusión de que su culpabilidad por el hecho en general podría estar
disminuida". Cita a Frosch, quien dijo: "Pues, del mismo modo que, para la mayoría
de los autores, se puede sentar como base la tesis de la libre decisión de voluntad, en
todo caso se dan indicios de peso de la existencia de grupos de autores en los que
dicho ámbito de libertad se halla disminuido desde  la primera infracción y sus
consecuencias. Sería, pues, obligado para una estimación realista del "poder de
evitación" de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por
el hecho, al proceder a una valoración en 'categorías generalizadas'. Aquí,
consiguientemente, habría que valorar la disminución de la resistencia al delito
incluso como atenuante de la culpabilidad, pero, en todo caso, de ahí se sigue, al
menos, la prohibición de derivar de la reincidencia, de forma más o menos obvia e
indiferenciada, un aumento de la culpabilidad" ( 15, pág. 187 ).
A esta postura -entre otras- se refiere Jescheck (  20, p. 812 ) como una de las
razones alegadas para suprimir -en abril de 1986- el parágrafo 48 aludido y, en el
mismo sentido, se expresa Jakobs al exponer su versión del principio de culpabilidad
(18, p. 365 ).
La violación al principio de ne bis in idem. La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que recordara el codificador
nacional al citar la nota que fuera artículo 5 del título V del Proyecto de Tejedor (
art. 179 del Código de la Provincia de Bs. As. ) que expusiera Carnot en el año 1836
y que considera que la reincidencia viola la norma del non bis in idem ( 30, T.III p.
75 ).
Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier, entre otros. En efecto,
cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya
juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito.
Ferrajoli ( 9, p.507 ) cita a Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba
que la pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a quien la había
soportado y el segundo que reclamaba castigo a quien "osare recordar públicamente
las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de delitos precedentes ".
Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma -
recurrentemente - la necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en
materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado.
Sin hipocresía, un resabio del positivismo peligrosista no puede coexistir con
disposiciones que imponen un Derecho Penal de acto  y con las que prohiben el
doble sometimiento a juicio por un mismo hecho.
Como se ha señalado, se ha forzado el principio de culpabilidad para justificar -sin
reconocer una adscripción lisa y llana al derecho penal de autor- el mantenimiento
de la reincidencia.
"Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma (...) la
necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en materia de reincidencia,
soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado."
Maier ( 25, T.1 b p. 368 ) sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad
donde se juega la suerte de la reincidencia. Afirma que, según su tesis -que asigna a
una sugerencia de Alberto Binder- en la reincidencia se "responde a un autor
específico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciendo para
él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales
según la valoración del hecho. Criminológicamente se diría, con claridad, que el
sistema penal así estructurado marginaliza a quien  ya ha incurrido en un
comportamiento desviado, según la ley penal, tratándolo de manera diferente al resto
de las personas y colgándole la etiqueta de delincuente..."
Esas afirmaciones las hace al desarrollar la "Inadmisibilidad de la persecución penal
múltiple" y, refiriéndose a la sentencia debida a la Sala VI de la C.C.C. "Varela, L.
R. s/ libertad condicional", le reconoce que ha acudido "a una teoría seria, pero
exagerada" , fundando ese aserto en que -a su juicio- el tema, como se deja dicho,
debería resolverse en el ámbito del principio de culpabilidad. No obstante cierra sus
comentarios criticando otra sentencia consagratoria de la legitimidad del instituto
que deniega la libertad condicional a un reincidente "no por virtud del hecho por el
cual sufren la pena, sino, tan sólo, por haber delinquido anteriormente" ( 25, p. 416).
La sustentación local  Se ha argumentado que no hay tal violación al principio de culpabilidad puesto que
"al cometer un nuevo delito el sujeto conoce ya en  qué consiste una pena, por
haberla sufrido anteriormente. Como regla, la indiferencia ante la sanción penal,
cuya naturaleza incisiva ya conoce, justifica un mayor reproche" (12, p. 121 ).
También que no resulta consagratoria de la culpabilidad por la conducción de la vida
porque el sistema no genera reincidencia de infracciones no amenazadas con pena
distinta de la privativa de libertad ni involucra la reiteración o la habitualidad y que
"el fantasma del reproche por el modo de conducción de la vida se desvanece, en la
medida en que los efectos de la reincidencia no impliquen desbordar de manera
inadmisible la escala penal dentro de la cual se efectúa el reproche de culpabilidad"
(12, p. 126).
Sin conceder la razonabilidad de los argumentos citados, atento a que -como lo he
señalado- manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la
reincidencia no lo viola, creo que la objeción ilevantable es la que ve en la
reincidencia un modo de conculcar la máxima del ne bis in idem.
García ( 12, p. 129 ) reenvía a lo dicho a propósito de la violación al principio de
culpabilidad en punto a que la reincidencia opera en ese capítulo del concepto de
delito " y no en el ámbito del hecho típico ".
Respecto de la alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descartara esta
violación por entender que " el principio 'non bis  in idem' (...) prohibe la nueva
aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en
cuenta la anterior condena - entendida esta como dato objetivo y formal - a efectos
de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado
para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción
criminal" (C.S.J. 21/4/88 ). Destaca cómo luego completó el argumento ese Superior
Tribunal de la Nación cuando sostuvo aun aceptando que el dispositivo del art. 14
del Código Penal importara una mayor pena, "lo que se sancionaría con mayor rigor
sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia
no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta" (C.S.J. 16/8/88 ), que "la mayor
severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el
sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en
esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en
evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito", y que " es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y
sancionar la misma conducta" (C.S.J.16/8/88 ).
Ningún argumento de los citados reviste una entidad eficaz para demostrar que no se
viole el principio ne bis in idem . Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio
aludido porque éste prohibe "nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal ". Allí el
razonamiento sería que "considerar la condena anterior para agravar la nueva no
viola la prohibición de una aplicación de pena por  ese hecho, porque no le está
prohibido al legislador hacerlo. En efecto, la aplicación de pena por el mismo hecho
( violación al principio ne bis in idem ) no se produce porque el legislador puede (
no le está impedido )" tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un
dato objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo
incurriese en una nueva infracción criminal. En último análisis el argumento
importaría decir que la reincidencia no viola el principio referido porque el
legislador puede hacerlo. Copi, explicando las falacias no formales y especialmente
la denunciada, señala que "a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente
distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposición aparece
como premisa y como conclusión" ( 3, pág. 94 ).
No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la libertad condicional
aunque se considerara que "comportase una mayor pena (...) lo que se sancionaría
con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la
primera sentencia", obviamente omisa en la misma.
Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma que se aplica mayor
rigor por la conducta posterior a la primera sentencia porque en ésta -como es
natural- no pudo comprenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el "mayor
rigor" es un concepto referenciado al "menor rigor" anterior. Es el menor rigor el
que autorizaría el mayor rigor.
Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio de ne bis in idem
afirmando que la mayor severidad no se deba a la comisión del hecho anterior sino
al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia
mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que
manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito.
Sólo porque hubo una condena anterior puedeafirmarse que hubo un primer delito;
en el nuevo se evidenciaría mayor grado de culpabilidad por el desprecio
manifestado por la pena porque, habiéndola purgado, reincide.
Más allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de
la culpabilidad, instituye la presunción de que ello ha sido así, de que hay desprecio
por la pena. Remito aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por
entendido que en el "funcionamiento" la fórmula de  la advertencia debería
acreditarse ( 15, p. 186).
Otra obviedad que nada prueba es decir que "es evidente que esta insensibilidad ante
la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral
efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta".  Ahora lo presumido es la
insensibilidad que - de todos modos - se evidenciaría sólo por la existencia de la
condena anterior.
Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra nueva vigencia la
condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en
ella que se agrava la situación actual.
De tal suerte - como lo propusieran Donna y Iuvaro ( 7, pp. 32 y 119 ) y Zaffaroni (
40, p.128 ) - se impone la derogación de este instituto.
Esa violación al principio de ne bis in idem es la razón por la que -siguiendo el
camino que en América Latina iniciara Colombia en 1980- el Código Penal del Perú
de 1991 eliminara la reincidencia y la habitualidad.
"...castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis
in idem..."
En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de estos institutos:
"Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas
formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un
individuo ( derecho penal de autor). Dentro de este razonamiento, castigar a una
persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem (...) todo lo cual ha
llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago
de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista
auspició con el fin de recomendar la aplicación de  medidas eliminatorias y de
segregación social"( 2, pág. 34 ).
Jurisprudencia
En el sentido indicado se han producido dos fallos, uno de ellos muy reciente.
1. Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio non
bis in idem, lo que conlleva la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal en
cuanto veda la libertad condicional al reincidente ( C.C.C. Sala VI, 27 de diciembre
de 1985 causa N 13.090 "Varela, L. R. Inc. de libertad condicional" ).
2. Son inconstitucionales los arts. 14, 50 y 52 del Código Penal por resultar
violatorios de los arts. 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional y art. 75 inc. 22 en
relación a los arts. 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
arts. 14 inc. 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y arts. 1 y 8 inc. 4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. ( Trib. Oral en lo Criminal Federal
N 1 de San Martín, Pcia. de Bs. As., 3 de mayo de 1999 causa N 649 "Ortiz, J. C.
tenencia de arma de guerra y material explosivo" ).
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43. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires,
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Reglamentando el aborto no punible.... bien, de a poquito vamos bien



http://www.youtube.com/watch?v=G8hWvwIQk7E&feature=youtu.be

Solo por ganas (disculpen)

CARTA ABIERTA DE RODOLFO WALSH A LA JUNTA MILITAR    1. La censura de prensa, la persecución a intelectuales, el allanamiento de mi casa en el Tigre, el asesinato de amigos queridos y la pérdida de una hija que murió combatiéndolos, son algunos de los hechos que me obligan a esta forma de expresión clandestina después de haber opinado libremente como escritor y periodista durante casi treinta años.    El primer aniversario de esta Junta Militar ha motivado un balance de la acción de gobierno en documentos y discursos oficiales, donde lo que ustedes llaman aciertos son errores, los que reconocen como errores son crímenes y lo que omiten son calamidades.    El 24 de marzo de 1976 derrocaron ustedes a un gobierno del que formaban parte, a cuyo desprestigio contribuyeron como ejecutores de su política represiva, y cuyo término estaba señalado por elecciones convocadas para nueve meses más tarde. En esa perspectiva lo que ustedes liquidaron no fue el mandato transitorio de Isabel Martínez sino la posibilidad de un proceso democrático donde el pueblo remediara males que ustedes continuaron y agravaron.    Ilegítimo en su origen, el gobierno que ustedes ejercen pudo legitimarse en los hechos recuperando el programa en que coincidieron en las elecciones de 1973 el ochenta por ciento de los argentinos y que sigue en pie como expresión objetiva de la voluntad del pueblo, único significado posible de ese "ser nacional" que ustedes invocan tan a menudo.    Invirtiendo ese camino han restaurado ustedes la corriente de ideas e intereses de minorías derrotadas que traban el desarrollo de las fuerzas productivtas, explotan al pueblo y disgregan la Nación. Una política semejante sólo puede imponerse transitoriamente prohibiendo los partidos, interviniendo los sindicatos, amordazando la prensa e implantando el terror más profundo que ha conocido la sociedad argentina.    2. Quince mil desaparecidos, diez mil presos, cuatro mil muertos, decenas de miles de desterrados son la cifra desnuda de ese terror.    Colmadas las cárceles ordinarias, crearon ustedes en las principales guarniciones del país virtuales campos de concentración donde no entra ningún juez, abogado, periodista, observador internacional. El secreto militar de los procedimientos, invocado como necesidad de la investigación, convierte a la mayoría de las detenciones en secuestros que permiten la tortura sin límite y el fusilamiento sin juicio.1    Más de siete mil recursos de hábeas corpus han sido contestados negativamente este último año. En otros miles de casos de desaparición el recurso ni siquiera se ha presentado porque se conoce de antemano su inutilidad o porque no se encuentra abogado que ose presentarlo después que los cincuenta o sesenta que lo hacían fueron a su turno secuestrados.    De este modo han despojado ustedes a la tortura de su límite en el tiempo. Como el detenido no existe, no hay posibilidad de presentarlo al juez en diez días según manda un ley que fue respetada aún en las cumbres represivas de anteriores dictaduras.    La falta de límite en el tiempo ha sido complementada con la falta de límite en los métodos, retrocediendo a épocas en que se operó directamente sobre las articulaciones y las vísceras de las víctimas, ahora con auxiliares quirúrgicos y farmacológicos de que no dispusieron los antiguos verdugos. El potro, el torno, el despellejamiento en vida, la sierra de los inquisidores medievales reaparecen en los testimonios junto con la picana y el "submarino", el soplete de las actualizaciones contemporáneas.2    Mediante sucesivas concesiones al supuesto de que el fin de exterminar a la guerilla justifica todos los medios que usan, han llegado ustedes a la tortura absoluta, intemporal, metafísica en la medida que el fin original de obtener información se extravía en las mentes perturbadas que la administran para ceder al impulso de machacar la sustancia humana hasta quebrarla y hacerle perder la dignidad que perdió el verdugo, que ustedes mismos han perdido.    3. La negativa de esa Junta a publicar los nombres de los prisioneros es asimismo la cobertura de una sistemática ejecución de rehenes en lugares descampados y horas de la madrugada con el pretexto de fraguados combates e imaginarias tentativas de fuga.    Extremistas que panfletean el campo, pintan acequias o se amontonan de a diez en vehículos que se incendian son los estereotipos de un libreto que no está hecho para ser creído sino para burlar la reacción internacional ante ejecuciones en regla mientras en lo interno se subraya el carácter de represalias desatadas en los mismos lugares y en fecha inmediata a las acciones guerrilleras.    Setenta fusilados tras la bomba en Seguridad Federal, 55 en respuesta a la voladura del Departamento de Policía de La Plata, 30 por el atentado en el Ministerio de Defensa, 40 en la Masacre del Año Nuevo que siguió a la muerte del coronel Castellanos, 19 tras la explosión que destruyó la comisaría de Ciudadela forman parte de 1.200 ejecuciones en 300 supuestos combates donde el oponente no tuvo heridos y las fuerzas a su mando no tuvieron muertos.    Depositarios de una culpa colectiva abolida en las normas civilizadas de justicia,incapaces de influir en la política que dicta los hechos por los cuales son represaliados, muchos de esos rehenes son delegados sindicales, intelectuales, familiares de guerrilleros, opositores no armados, simples sospechosos a los que se mata para equilibrar la balanza de las bajas según la doctrina extranjera de "cuenta-cadáveres" que usaron los SS en los países ocupados y los invasores en Vietnam.    El remate de guerrilleros heridos o capturados en combates reales es asimismo una evidencia que surge de los comunicados militares que en un año atribuyeron a la guerrilla 600 muertos y sólo 10 ó 15 heridos, proporción desconocida en los más encarnizados conflictos. Esta impresión es confirmada por un muestreo periodístico de circulación clandestina que revela que entre el 18 de diciembre de 1976 y el 3 de febrero de 1977, en 40 acciones reales, las fuerzas legales tuvieron 23 muertos y 40 heridos, y la guerrilla 63 muertos.3    Más de cien procesados han sido igualmente abatidos en tentativas de fuga cuyo relato oficial tampoco está destinado a que alguien lo crea sino a prevenir a la guerrilla y Ios partidos de que aún los presos reconocidos son la reserva estratégica de las represalias de que disponen los Comandantes de Cuerpo según la marcha de los combates, la conveniencia didáctica o el humor del momento.    Así ha ganado sus laureles el general Benjamín Menéndez, jefe del Tercer Cuerpo de Ejército, antes del 24 de marzo con el asesinato de Marcos Osatinsky, detenido en Córdoba, después con la muerte de Hugo Vaca Narvaja y otros cincuenta prisioneros en variadas aplicaciones de la ley de fuga ejecutadas sin piedad y narradas sin pudor.4    El asesinato de Dardo Cabo, detenido en abril de 1975, fusilado el 6 de enero de 1977 con otros siete prisioneros en jurisdicción del Primer Cuerpo de Ejército que manda el general Suárez Masson, revela que estos episodios no son desbordes de algunos centuriones alucinados sino la política misma que ustedes planifican en sus estados mayores, discuten en sus reuniones de gabinete, imponen como comandantes en jefe de las 3 Armas y aprueban como miembros de la Junta de Gobierno.    4. Entre mil quinientas y tres mil personas han sido masacradas en secreto después que ustedes prohibieron informar sobre hallazgos de cadáveres que en algunos casos han trascendido, sin embargo, por afectar a otros países, por su magnitud genocida o por el espanto provocado entre sus propias fuerzas.5    Veinticinco cuerpos mutilados afloraron entre marzo y octubre de 1976 en las costas uruguayas, pequeña parte quizás del cargamento de torturados hasta la muerte en la Escuela de Mecánica de la Armada, fondeados en el Río de la Plata por buques de esa fuerza, incluyendo el chico de 15 años, Floreal Avellaneda, atado de pies y manos, "con lastimaduras en la región anal y fracturas visibles" según su autopsia.    Un verdadero cementerio lacustre descubrió en agosto de 1976 un vecino que buceaba en el Lago San Roque de Córdoba, acudió a la comisaría donde no le recibieron la denuncia y escribió a los diarios que no la publicaron.6    Treinta y cuatro cadáveres en Buenos Aires entre el 3 y el 9 de abril de 1976, ocho en San Telmo el 4 de julio, diez en el Río Luján el 9 de octubre, sirven de marco a las masacres del 20 de agosto que apilaron 30 muertos a 15 kilómetros de Campo de Mayo y 17 en Lomas de Zamora.    En esos enunciados se agota la ficción de bandas de derecha, presuntas herederas de las 3 A de López Rega, capaces dc atravesar la mayor guarnición del país en camiones militares, de alfombrar de muertos el Río de la Plata o de arrojar prisioneros al mar desde los transportes de la Primera Brigada Aérea 7, sin que se enteren el general Videla, el almirante Massera o el brigadier Agosti. Las 3 A son hoy las 3 Armas, y la Junta que ustedes presiden no es el fiel de la balanza entre "violencias de distintos signos" ni el árbitro justo entre "dos terrorismos", sino la fuente misma del terror que ha perdido el rumbo y sólo puede balbucear el discurso de la muerte.8    La misma continuidad histórica liga el asesinato del general Carlos Prats, durante el anterior gobierno, con el secuestro y muerte del general Juan José Torres, Zelmar Michelini, Héctor Gutiérrez Ruíz y decenas de asilados en quienes se ha querido asesinar la posibilidad de procesos democráticos en Chile, Boliva y Uruguay.9    La segura participación en esos crímenes del Departamento de Asuntos Extranjeros de la Policía Federal, conducido por oficiales becados de la CIA a través de la AID, como los comisarios Juan Gattei y Antonio Gettor, sometidos ellos mismos a la autoridad de Mr. Gardener Hathaway, Station Chief de la CIA en Argentina, es semillero de futuras revelaciones como las que hoy sacuden a la comunidad internacional que no han de agotarse siquiera cuando se esclarezcan el papel de esa agencia y de altos jefes del Ejército, encabezados por el general Menéndez, en la creación de la Logia Libertadores de América, que reemplazó a las 3 A hasta que su papel global fue asumido por esa Junta en nombre de las 3 Armas.    Este cuadro de exterminio no excluye siquiera el arreglo personal de cuentas como el asesinato del capitán Horacio Gándara, quien desde hace una década investigaba los negociados de altos jefes de la Marina, o del periodista de "Prensa Libre" Horacio Novillo apuñalado y calcinado, después que ese diario denunció las conexiones del ministro Martínez de Hoz con monopolios internacionales.    A la luz de estos episodios cobra su significado final la definición de la guerra pronunciada por uno de sus jefes: "La lucha que libramos no reconoce límites morales ni naturales, se realiza más allá del bien y del mal".10    5. Estos hechos, que sacuden la conciencia del mundo civilizado, no son sin embargo los que mayores sufrimientos han traído al pueblo argentino ni las peores violaciones de los derechos humanos en que ustedes incurren. En la política económica de ese gobierno debe buscarse no sólo la explicación de sus crímenes sino una atrocidad mayor que castiga a millones de seres humanos con la miseria planificada.    En un año han reducido ustedes el salario real de los trabajadores al 40%, disminuido su participación en el ingreso nacional al 30%, elevado de 6 a 18 horas la jornada de labor que necesita un obrero para pagar la canasta familiar11, resucitando así formas de trabajo forzado que no persisten ni en los últimos reductos coloniales.    Congelando salarios a culatazos mientras los precios suben en las puntas de las bayonetas, aboliendo toda forma de reclamación colectiva, prohibiendo asambleas y comisioncs internas, alargando horarios, elevando la desocupación al récord del 9%12 prometiendo aumentarla con 300.000 nuevos despidos, han retrotraído las relaciones de producción a los comienzos de la era industrial, y cuando los trabajadores han querido protestar los han calificados de subversivos, secuestrando cuerpos enteros de delegados que en algunos casos aparecieron muertos, y en otros no aparecieron.13    Los resultados de esa política han sido fulminantes. En este primer año de gobierno el consumo de alimentos ha disminuido el 40%, el de ropa más del 50%, el de medicinas ha desaparecido prácticamente en las capas populares. Ya hay zonas del Gran Buenos Aires donde la mortalidad infantil supera el 30%, cifra que nos iguala con Rhodesia, Dahomey o las Guayanas; enfermedades como la diarrea estival, las parasitosis y hasta la rabia en que las cifras trepan hacia marcas mundiales o las superan. Como si esas fueran metas deseadas y buscadas, han reducido ustedes el presupuesto de la salud pública a menos de un tercio de los gastos militares, suprimiendo hasta los hospitales gratuitos mientras centenares de médicos, profesionales y técnicos se suman al éxodo provocado por el terror, los bajos sueldos o la "racionalización".    Basta andar unas horas por el Gran Buenos Aires para comprobar la rapidez con que semejante política la convirtió en una villa miseria de diez millones de habitantes. Ciudades a media luz, barrios enteros sin agua porque las industrias monopólicas saquean las napas subtérráneas, millares de cuadras convertidas en un solo bache porque ustedes sólo pavimentan los barrios militares y adornan la Plaza de Mayo , el río más grande del mundo contaminado en todas sus playas porque los socios del ministro Martínez de Hoz arrojan en él sus residuos industriales, y la única medida de gobierno que ustedes han tomado es prohibir a la gente que se bañe.    Tampoco en las metas abstractas de la economía, a las que suelen llamar "el país", han sido ustedes más afortutunados. Un descenso del producto bruto que orilla el 3%, una deuda exterior que alcanza a 600 dólares por habitante, una inflación anual del 400%, un aumento del circulante que en solo una semana de diciembre llegó al 9%, una baja del 13% en la inversión externa constituyen también marcas mundiales, raro fruto de la fría deliberación y la cruda inepcia.    Mientras todas las funciones creadoras y protectoras del Estado se atrofian hasta disolverse en la pura anemia, una sola crece y se vuelve autónoma. Mil ochocientos millones de dólares que equivalen a la mitad de las exportaciones argentinas presupuestados para Seguridad y Defensa en 1977, cuatro mil nuevas plazas de agentes en la Policía Federal, doce mil en la provincia de Buenos Aires con sueldos que duplican el de un obrero industrial y triplican el de un director de escuela, mientras en secreto se elevan los propios sueldos militares a partir de febrero en un 120%, prueban que no hay congelación ni desocupación en el reino de la tortura y de la muerte, único campo de la actividad argentina donde el producto crece y donde la cotización por guerrillero abatido sube más rápido que el dólar. 6. Dictada por el Fondo Monetario Internacional según una receta que se aplica indistintamente al Zaire o a Chile, a Uruguay o Indonesia, la política económica de esa Junta sólo reconoce como beneficiarios a la vieja oligarquía ganadera, la nueva oligarquía especuladora y un grupo selecto de monopolios internacionales encabezados por la ITT, la Esso, las automotrices, la U.S.Steel, la Siemens, al que están ligados personalmente el ministro Martínez de Hoz y todos los miembros de su gabinete.    Un aumento del 722% en los precios de la producción animal en 1976 define la magnitud de la restauración oligárquica emprendida por Martínez de Hoz en consonancia con el credo de la Sociedad Rural expuesto por su presidente Celedonio Pereda: "Llena de asombro que ciertos grupos pequeños pero activos sigan insistiendo en que los alimentos deben ser baratos".14    El espectáculo de una Bolsa de Comercio donde en una semana ha sido posible para algunos ganar sin trabajar el cien y el doscientos por ciento, donde hay empresas que de la noche a la mañana duplicaron su capital sin producir más que antes, la rueda loca de la especulación en dólares, letras, valores ajustables, la usura simple que ya calcula el interés por hora, son hechos bien curiosos bajo un gobierno que venía a acabar con el "festín de los corruptos".    Desnacionalizando bancos se ponen el ahorro y el crédito nacional en manos de la banca extranjera, indemnizando a la ITT y a la Siemens se premia a empresas que estafaron al Estado, devolviendo las bocas de expendio se aumentan las ganancias de la Shell y la Esso, rebajando los aranceles aduaneros se crean empleos en Hong Kong o Singapur y desocupación en la Argentina. Frente al conjunto de esos hechos cabe preguntarse quiénes son los apátridas de los comunicados oficiales, dónde están los mercenarios al servicio de intereses foráneos, cuál es la ideologia que amenaza al ser nacional.    Si una propaganda abrumadora, reflejo deforme de hechos malvados no pretendiera que esa Junta procura la paz, que el general Videla defiende los derechos humanos o que el almirante Massera ama la vida, aún cabría pedir a los señores Comandantes en Jefe de las 3 Armas que meditaran sobre el abismo al que conducen al país tras la ilusión de ganar una guerra que, aún si mataran al último guerrillero, no haría más que empezar bajo nuevas formas, porque las causas que hace más de veinte años mueven la resistencia del pueblo argentino no estarán dcsaparecidas sino agravadas por el recuerdo del estrago causado y la revelación de las atrocidades cometidas.    Estas son las reflexiones que en el primer aniversario de su infausto gobierno he querido hacer llegar a los miembros de esa Junta, sin esperanza de ser escuchado, con la certeza de ser perseguido, pero fiel al compromiso que asumí hace mucho tiempo de dar testimonio en momentos difíciles. Rodolfo Walsh. - C.I. 2845022 Buenos Aires, 24 de marzo de 1977. 1 Desde enero de 1977 la Junta empezó a publicar nóminas incompletas de nuevos detenidos y de "liberados" que en su mayoría no son tales sino procesados que dejan de estar a su disposición pero siguen presos. Los nombres de millares de prisioneros son aún secreto militar y las condiciones para su tortura y posterior fusilamiento permanecen intactas. 2 El dirigente peronista Jorge Lizaso fue despellejado en vida, el ex diputado radical Mario Amaya muerto a palos, el ex diputado Muñiz Barreto desnucado de un golpe. Testimonio de una sobreviviente: "Picana en Ios brazos, las manos, los muslos, cerca de Ia boca cada vez que lloraba o rezaba... Cada veinte minutos abrían la puerta y me decían que me iban hacer fiambre con la máquina de sierra que se escuchaba". 3 "Cadena Informativa", mensaje Nro. 4, febrero de 1977. 4 Una versión exacta aparece en esta carta de los presos en la Cárcel de Encausados al obispo de Córdoba, monseñor Primatesta: "El 17 de mayo son retirados con el engaño de ir a la enfermería seis compañeros que luego son fusilados. Se trata de Miguel Angel Mosse, José Svagusa, Diana Fidelman, Luis Verón, Ricardo Yung y Eduardo Hernández, de cuya muerte en un intento de fuga informó el Tercer Cuerpo de Ejército. El 29 de mayo son retirados José Pucheta y Carlos Sgadurra. Este úItimo había sido castigado al punto de que no se podía mantener en pie sufriendo varias fracturas de miembros. Luego aparecen también fusilados en un intento de fuga". 5 En los primeros 15 días de gobierno militar aparecieron 63 cadáveres, según los diarios. Una proyección anual da la cifra de 1500. La presunción de que puede ascender al doble se funda en que desde enero de 1976 la información periodística era incompleta y en el aumento global de la represión después del golpe. Una estimación global verosímil de las muertes producidas por la Junta es la siguiente. Muertos en combate: 600. Fusilados: 1.300. Ejecutados en secreto: 2.000. Varios. 100. Total: 4.000. 6 Carta de Isaías Zanotti, difundida por ANCLA, Agencia Clandestina de Noticias. 7 "Programa" dirigido entre julio y diciembre de 1976 por el brigadier Mariani, jefe de la Primera Brigada Aérea del Palomar. Se usaron transportes Fokker F-27. 8 El canciller vicealmirante Guzzeti en reportaje publicado por "La Opinión" el 3-10-76 admitió que "el terrorismo de derecha no es tal" sino "un anticuerpo". 9 El general Prats, último ministro de Ejército del presidente Allende, muerto por una bomba en setiembre de 1974. Los ex parlamentarios uruguayos Michelini y Gutiérrez Ruiz aparecieron acribillados el 2-5-76. El cadáver del general Torres, ex presidente de Bolivia, apareció el 2-6-76, después que el ministro del Interior y ex jefe de Policía de Isabel Martínez, general Harguindeguy, lo acusó de "simular" su secuestro. 10 Teniente Coronel Hugo Ildebrando Pascarelli según "La Razón" del 12-6-76. Jefe del Grupo I de Artillería de Ciudadela. Pascarelli es el presunto responsable de 33 fusilamientos entre el 5 de enero y el 3 de febrero de 1977. 11 Unión de Bancos Suizos, dato correspondiente a junio de 1976. Después la situación se agravó aún más. 12 Diario "Clarín". 13 Entre los dirigentes nacionales secuestrados se cuentan Mario Aguirre de ATE, Jorge Di Pasquale de Farmacia, Oscar Smith de Luz y Fuerza. Los secuestros y asesinatos de delegados han sido particularmente graves en metalúrgicos y navales. 14 Prensa Libre, 16-12-76.

La publicidad de los procesos penales tiene un costado fisiológico y otro
patológico. El primero se refiere a la transparencia y la  autenticidad de la función
jurisdiccional, preserva de la arbitrariedad, y ha sido definido de un modo
inmejorable por la Corte  IDH, por ejemplo, en el  caso “Palamara Iribarne”:  “La
publicidad del proceso tiene la  función de proscribir la  administración de justicia
secreta, someterla al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la
8necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen.
Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de
justicia”.  Sin embargo, la publicidad tiene un costado patológico, que promueve o
facilita la condena previa por la prensa. La evitación de este despropósito debe estar
en cabeza de los órganos estatales encargados de llevar adelante el proceso penal.
Los fiscales, la policía de investigación y los jueces son los garantes de la evitación
de la formación de ese prejuicio. Ha dicho la Corte IDH que  “el derecho a la
presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención,
exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la
sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite
conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella”. Un proceder que no observe
ese deber puede afectar ilegítimamente el resultado de los procesos penales (pues
las decisiones frecuentemente estarán precedidas de un conocimiento deficiente y
sesgado de los hechos, orientado sólo hacia la hipótesis que, en definitiva, será
aceptable para la comunidad cuyo prejuicio ha sido alimentado) y la imparcialidad de
los tribunales que tienen que tomarlas. La decisión de los jueces, cuando se verifica
un supuesto de publicidad antijurídica, queda condicionada por un conocimiento
hemipléjico y por la presión de la opinión pública, de la que ellos, sin duda, forman
parte y a la que son muy sensibles. En síntesis, la investigación del caso (contexto
del descubrimiento), la motivación de la decisión (contexto de la justificación) y la
decisión misma (contexto de la decisión), muchas veces están contaminadas por el
norte de confirmar la hipótesis que ya ha sido escogida y alimentada con antelación
(muchas veces, paradójicamente, por los propios órganos encargados de garantizar
la evitación de la formación del prejuicio). Para evitar esa situación, las leyes
orgánicas de los fiscales y las normas sobre la actuación de los jueces, además de
consagrar el deber de objetividad para el primero y la imparcialidad para el segundo,
deben regular con claridad la obligación de informar objetivamente a los medios de
comunicación social sobre los principales asuntos o investigaciones, absteniéndose
de vulnerar el principio de inocencia, el derecho a la intimidad, la dignidad de las
personas y la reserva de las actuaciones judiciales. Uno de los retos principales del
derecho procesal penal es asegurar la  neutralización de este aspecto poco
explorado de la violación de la presunción de inocencia y de la imparcialidad.
RETOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL Por Fernando Díaz Cantón y Marcelo Antonio Sgro.

  “no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace” (“justice must not only be done: it must aso be seen to be done”, conf. Casos “Delcourt vs. Bélgica, 17/01/70, serie A, nro. 11 párr. 31; “De Cubber vs. Bélgica”; 26/10/1984, serie A, nro.86, párr. 24; del considerando 27) “Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa nro. 4302 resuelta el 23 de diciembre de 2004 (CSJN)).

Era hora

Por unanimidad, la Cámara baja convirtió en ley el proyecto que deroga el artículopor el cual la víctima de un delito sexual podía solicitar un "perdón" para el victimario

En un tratamiento acotado por la uniformidad de criterios, los diputados dieron el visto bueno al proyecto en treinta minutos, en un análisis que se inició con la exposición del titular de la comisión de Legislación Penal, Oscar Albrieu (Frente para la Victoria).

Previamente, las comisiones de Familia y Legislación Penal se reunieron en plenario y casi sin debate firmaron el dictamen de mayoría de la iniciativa.

El proyecto elimina la figura del avenimiento, la que permitía que un violador fuera "perdonado" por su víctima, a pedido de ésta, en el caso de casarse con ella, siempre y cuando fuera mayor de 16 años.

Se trata del artículo 132 del Código Penal, que establecía: "Si (la víctima) fuere mayor de 16 años, podrá proponer un avenimiento con el imputado".

En ese caso, la Justicia podía cancelar los cargos contra un violador si existía una "comprobada relación afectiva preexistente", por lo que anular el proceso "se considera un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima".

La iniciativa cobró notoriedad en los últimos tiempos luego de que Carla Figueroa, una joven pampeana, se casara con el hombre que la había violado y éste, a los pocos días de recuperar su libertad, la asesinara a puñaladas.

viejisima ponencia sobre culpabilidad

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.

COMISION NRO. 8 DERECHO PENAL.

Inadmisibilidad de las teorías que niegan el fundamento antropológico del principio de
culpabilidad.

Por Alejandro Gustavo Defranco.

SINTESIS
En base a las consideraciones que se especifican en el desarrollo del tema, las que
sinteticamente expuestas se pueden resumir en el abierto rechazo, por su
incompatibilidad con la concepción de hombre libre, dotado de voluntad y capacidad de
autodeterminarse elevadas a principios cardinales del sistema penal argentino, de las
teorías que pretenden integrar el concepto de culpabilidad con los fines de la prevención
general, tal como la concepción funcionalista de Günther Jakobs, es que al Congreso
Internacional se propone:

PROPUESTAS AL CONGRESO.

1) Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente la punibilidad del sujeto que
cometiere una acción, típica y antijurícica en otro principio que no sea el de la culpabilidad,
entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisión voluntaria libre,
que reafirme el carácter de persona del ser humano.

2) El Congreso reconozca que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y el Código Penal Argentino, en suma, nuestro sistema penal vigente,
reconoce la dignidad de la persona, y en función de ella, asume al hombre como dotado de
capacidad de reconocer el mandato de la norma y de autodeterminarse conforme a ese
conocimiento, todo ello como fundamento legitimante de la imposición de pena en caso de
cometer un injusto penal.

Desarrollo del tema.

Ante las divergencias de criterio evidenciadas por la doctrina en cuanto a cual debe ser el
contenido material del concepto de culpabilidad, se ha generado, a partir de los primeros años
de la década del setenta y principalmente en Alemania, una corriente de pensamiento a la que
podemos rotular, tal como lo hace Baratta, "teoría de la prevención-integración" o de la
"prevención positiva".

Estas teorías, partiendo de la idea de que es imposible lograr una explicación de la culpabilidad
penal a partir de criterios puramente individuales o de posibilidades reales del individuo,
introducen consideraciones de política criminal en su concepto para determinarlo recurriendo a
las teorías preventivas de los fines de la pena.Pero si bien las tesis de Roxin, decidido sostenedor de aquel postulado, no conmueven en un ápice el mantenimiento del principio de culpabilidad como fundamento de la pena, siendo el objetivo de este autor nada mas que tratar de explicar el hecho de que no toda culpabilidad acarrea una pena, es a partir de la postulación extrema de Günther Jakobs cuando creo que se niegan los basamentos fundamentales del principio de subjetividad aludido y, en nuestro régimen legal, se hacen inaplicables, por confrontar con la Carta Magna, sus postulados.

El profesor de Bonn sostiene un concepto funcional de culpabilidad basado en la teoría de la
prevención general. "Las necesidades de la prevención general serían entonces las que
decidirían sobre los presupuestos bajo los cuales puede formularse el reproche de
culpabilidad", afirmaba en exacta síntesis el profesor Edgardo Alberto Donna, en estas mismas
aulas en su conferencia del año 1997.

Hay que recordar que Jakobs funda sus proposiciones a partir de la concepción sistémica de
Luhmann quien considera al derecho como instrumento de estabilización social, de orientación
de las acciones y de institucionalización de las expectativas. La confianza institucional, en los
sistemas complejos, reemplaza a la confianza recíproca entre los individuos en organizaciones
mas simples o elementales. En sistemas complejos, el ordenamiento jurídico, con sus normas
abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la
institucional.
En esta teoría, la violación de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque
resultan lesionados determinados intereses o bienes jurídicos, sino por cuanto es puesta en
discusión la norma misma como orientación de la acción y, en consecuencia, es afectada la
confianza institucional de los coasociados.

Desde una perspectiva sistémica, pues, la reacción punitiva tendrá como función principal la de
restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma
produce para la estabilidad del sistema. Cuando esos efectos dejan de ser tolerables,
interviene la reacción punitiva. En síntesis, afirma Jakobs, según la interpretación de
Alessandro Baratta que venimos transcribiendo, no constituye retribución de un mal con un mal,
no es disuasión, es decir prevención negativa, su función es la prevención positiva. La pena es
prevención-integración en el sentido que su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la
norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad.
En definitiva, la pena será impuesta con el fin de conservar la fidelidad general a la norma y
"según el fin de la pena, aparece enderezado el concepto de culpabilidad", explica el profesor
Donna.
Circunscribiendo el análisis de los reparos que me merece esta posición doctrinaria a su
incidencia sobre la base del principio de culpabilidad y su misión como fundamentadora de la
pena, brevemente diré que es imposible aceptar en nuestro ordenamiento jurídico un
fundamento del principio de subjetividad distinto que el antropológico. "El principio de
culpabilidad debe asentarse sobre una concepción del hombre como persona, o sea, como un
sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni.
Sostener una idea funcionalista de la persona, a la cual se la responsabiliza por el injusto
cometido sin importar si el mismo es obra de su voluntad contraria al Derecho en momentos en
que le era exigible una actuación conforme a él, teniendo como único cartabón de su
responsabilidad las necesidades preventivas generales de la sociedad, constituye sin más un
retroceso, con otros ropajes, al positivismo jurídico a través del cual solo interesa evitar el
peligro y el daño de los que la sociedad se quiere defender, legitimando a su vez cualquier
sistema penal de que se trate.

Aparecen como intentos de mediatizar al ser humano en procura de los fines de la prevención,
intereses que no tienen mas límites que los que demande el cumplimiento de aquella. Y en
dicha mediatización no se podría negar entre sus aplicaciones, por ejemplo, la punición de los
inimputables -negarlo sería contradictorio- o querer acotar, por vía de interpretación, los casos en que el sujeto actúa sumido en error de prohibición para, a toda costa, y conforme palabras
de Jakobs, "ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de
los miembros de la sociedad".

Parafraseando nuevamente a Baratta diré: "De esa forma, (uno de) los ...baluartes erigidos por
el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo:...el
principio de culpabilidad, parece desplomarse definitivamente y es sustituído por elementos de
una teoría sistémica, en la cual el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad y del
derecho, para convertirse en un "subsistema físico-síquico".

Por otra parte, mal puede conciliarse dicha concepción de la culpabilidad, con el que
claramente emana de nuestra legislación positiva. La Constitución Nacional a través de su art.
19 y asignando jerarquía suprema a los Tratados de Derechos Humanos, ubica a la dignidad
del hombre como fundamento del orden jurídico, tomando así decidido partido por la noción de
ser humano como persona, como un ser responsable, capaz de autodeterminarse conforme a
criterios normativos.

El contenido del principio de culpabilidad, así entendido, tiene jerarquía constitucional también
como consecuencia necesaria de la garantía del "nullum crimen, nulla poena sine lege previa",
puesto que si la carta fundamental requiere para fundar la punibilidad la existencia de una ley
que con anterioridad al hecho describa la prohibición, es obvio que tiene como fundamento
previo un hombre capaz de conocer la ley, interpretar la norma y actuar de acuerdo a ella en
caso de encontrarse en una situación de mínima autodeterminación.

Por último, y sobre la base de la letra del art. 34, inc. 1 del Código Penal Argentino, que
establece el requisito de la posibilidad de la comprensión de la antijuridicidad para ser penado,
la exclusión de responsabilidad en los casos de ignorancia de la norma o falso conocimiento de
la misma y en los supuestos de inexigibilidad, no cabe otra alternativa que afirmar que nuestro
sistema positivo es derecho de culpabilidad y fundado el mismo en una concepción de hombre
dotado de capacidad de autodeterminarse conforme a sentido

BIBLIOGRAFIA

1.- Baratta, Alessandro.

- Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena detro de la teoría sistémica; en Doctrina Penal, Año 1985,pag. 3 y ss.

2.- Donna, Edgardo Alberto.

- Teoría del delito y de la pena. Astrea, Bs. As., 1995.

- La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos; en "Teorías actuales en el Derecho Penal", Ad-hoc, Bs. As.,1998.

3.- Jakobs, Günther.

- Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1997. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo.
4.- Parma, Carlos.

- Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 1997.
5.- Roxin, Claus. - Derecho penal. Parte General

6.- Zaffaroni, Eugenio Raúl.

- Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1996, Tomo IV.
- En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, ...

7.- Ziffer, Patricia.

- Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-hoc, Buenos Aires,