Imperdible articulo de Benjamin Sal LLargues sobre reincidencia

ACERCA DE LA REINCIDENCIA
 
   
Benjamín Sal Llargués
En la Ciencia penal, uno de los problemas que -intrasistemáticamente- parece
derivar de su método es la pretendida inmutabilidad de algunos conceptos que se
han convertido en verdaderas instituciones.
La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional-
parecería estar mas allá de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de
sus especies y alcances- es un capítulo obligado de casi la totalidad de las leyes
penales actuales.
Con sus variaciones ( real o ficta, específica o genérica ) básicamente se define a la
reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un período relativo de tiempo-
tras otra sentencia condenatoria.
Cualquiera sea su explicación, resulta evidente que es una consecuencia agravatoria
de la situación de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la
circunstancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro
delito.
"... básicamente se define a la reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un
período relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria."
Sin esfuerzo se sigue que la declaración de reincidente es derivación necesaria de
una condena anterior que, de este modo, es actualizada en la posterior para agravar
la situación actual de esa persona.
Así esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la
segunda.
Disfuncionalidad del instituto.
La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que
no ocurre lo mismo cuando -desde los oteros de otras ciencias- se puede hablar hoy
de la deslegitimación del discurso penal.
Ello impone esta primera consideración porque -como resulta obvio- la validez
positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los institutos de la
ley vigente.
La vasta bibliografía acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio
o como fin y acerca de sus deletéreos efectos es presupuesto necesario de todo
abordaje de la cuestión de la reincidencia puesto que ésta constituye y determina -en
sus aspectos prácticos- una exacerbación de dichos efectos.
De los autores que mejor han descripto esos efectos deben destacarse Michel
Foucault (11) Erving Goffman ( 13 y 14 ), Massimo Pavarini ( 32 ) Thomas
Mathiesen ( 26 ), Nils Christie ( 4 y 5 ). Elías Neuman en su nutrida obra ilustra el tema como lo hiciera en su reciente
artículo "La prisión en los albores del fin de siglo " ( 31, p. 265 ).
Llevan razón Hassemer y Muñoz Conde ( 16, p. 27 ) cuando afirman que quien
pretenda ocuparse del Derecho Penal debe conocer la criminalidad y el delito y que
quien "no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de
Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas normativas del Derecho penal
material, ya que esas reglas se refieren a la criminalidad y al delito".
Es una deformación profesional peligrosa -en el ámbito del Derecho Penal-
confundir los planos del ser y del deber ser. Se ha enseñado por muchos años
( y aún se enseña ) un Derecho Penal que sólo funciona en el vacío de Torricelli y se
declaman objetos y finalidades que la realidad desmiente.
Naturalmente que si se sostiene -como lo hace el funcionalismo sistémico- que la
pena es necesaria para restablecer la confianza en el derecho y que "... sólo sobre la
base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que
contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma
puede hallarse una relación ineludible entre ambas..." (19, pág.17 ), las
consideraciones alusivas a los datos de la realidad, resultarán sobrantes.
Ese desapego por los datos de la realidad lo expresa ese autor al prologar su
opúsculo Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional
donde acepta que "... la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa
de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en
cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto
quebrantamiento de la norma."(...) "Son muchos los que piensan que este programa
de una teoría normativa del Derecho Penal se expone a tres objeciones: 1) se dice
que falta un punto de partida crítico hacia el sistema social; 2) se dice que falta lo
ontológico o la estructura lógico material y 3) se dice que falta el sujeto. Las tres
objeciones se formulan con razón. 1_ Desde la perspectiva aquí defendida, se opta
expresamente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la crítica. 2_ Para
ello, lo que se intenta comprender es la sociedad,  es decir, un sistema de
comunicación normativa, no el medio que la circunda, y 3_ en consecuencia, lo
subjetivo sólo tiene relevancia secundaria" ( 19, pág. 11 ).
Contrasta con la admonición de Foucault de que si se trata de los hombres la
abstracción no constituye sólo un error intelectual puesto que trasciende -como
ideología- no sólo al campo científico, sino también al campo político y social,
como instrumento de dominio y de control.
Respecto de las consecuencias de este pensamiento en la Dogmática Penal se expide
concluyentemente Zaffaroni en El funcionalismo sistémico y sus perspectivas
jurídico penales (40, p. 59 y ss. ). Este autor se  ha ocupado especialmente de la
operatividad real del sistema penal local y regionalmente ( 37, 38, 39, 40, 41, etc.).
Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el
criterio de selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos
sociales marginales, resulta, además, clasista y -en último análisis- racista. La condición de reincidente es -por los mecanismos de esa selección, especialmente
por la denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva- el estereotipo del
estereotipo. Y opera también en gran número de casos -perversamente- una
definitiva "asunción del rol" que de tal suerte se le ha asignado.
A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la
falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley. Aquí juega en plenitud la
necesaria consideración de la vulnerabilidad a que se refiere Zaffaroni ( 39, 40 )
como dato fáctico que se debe tomar en cuenta a la hora de rediseñar el concepto de
culpabilidad.
Por lo demás, todo esfuerzo por reconstruir el discurso jurídico debe necesariamente
partir de los mínimos que constituyen las convenciones de los Derechos Humanos y
-como no puede ser de otro modo- desde el reconocimiento de esa operatividad real
del sistema penal y desde una perspectiva local y regional.
"A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la
falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley."
Esto último viene dicho por la proclividad de muchos teóricos a abrevar en fuentes
ajenas que permiten instalar problemáticas igualmente ajenas y dejan sin respuesta a
las propias realidades.
Es interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores
alemanes contemporáneos: en su Introducción al razonamiento sistemático en
Derecho Penal, Schnemann dice: "Las construcciones  sistemáticas de la ciencia
penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas; al
estudiante, ininteligibles, y al práctico, superfluas. Sin embargo, constituyen
actualmente una de las mas importantes 'exportaciones' de la ciencia jurídica
alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Esto, que
a primera vista parece paradójico, se hace perfectamente comprensible en cuanto se
contemplan con más detenimiento la necesidad general de construcción científica
del sistema y las especiales condiciones históricas del desarrollo del sistema del
Derecho Penal en Alemania." ( 34, p. 31 ).
En las antípodas de estas afirmaciones, Hassemer (16, p. 69 ) dice: "El subtítulo de
la serie de conferencias se denomina Perspectivas Críticas. Con ello se pretende
mostrar que no se trata de enseñanzas, que los aportes no se agotan en informaciones
acerca de las particularidades del sistema penal de la República Federal de
Alemania. Para esta aclaración existe hoy -marzo de 1990- un punto de apoyo. Hasta
el momento se tiene la impresión, por lo menos visto desde Occidente, de que se
tratara no de intercambio y del aprendizaje mutuo,  sino de exportación e
importación, o lo que es peor, de colonización. Ese no es mi camino, y no es el
objetivo de esta serie de conferencias, sino al contrario. En tanto se trate, como aquí,
de ciencia, la perspectiva crítica es obvia. La ciencia vive de la crítica mutua, y
muere con la disposición a renunciar a la actitud crítica ( por los motivos que sea )."
Disipada en el marco legal argentino la diferencia  entre reincidencia real o ficta,
desde el punto de vista concreto, la recidiva significa el fracaso del tratamiento
penitenciario impartido o prometido a quien se ha privado de libertad con ese propósito. Y ese fracaso estatal del pretendido proceso resocializador reeducador es
puesto a cargo del in fractor.
Del fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, Manuel de
Rivacoba y Rivacoba ha publicado recientemente -en una prieta síntesis- La crisis de
los sistemas penitenciarios ( 32, p. 293 ).
Por lo demás, esa condición se traduce en lo que Gonzalo Fernández ha denominado
la marginación legal del reincidente representada por todas las disposiciones
restrictivas de derechos e imponentes de mayor severidad en la ejecución de la pena.
( 8, p. 127 ). La agravación que cristaliza una pena más severa es -en último análisis-
más de lo mismo.
Fundamentos de la institución
De los diversos estudios acerca de los fundamentos  que se han expuesto para
sustentarla, destaco la sistematización que hiciera Mir Puig ( 29 ) y -entre nosotros-
las debidas a Edgardo Donna y María José Iuvaro ( 7 ), Luis García ( 12 ) y Eugenio
Zaffaroni (40 ).
No es posible una sistematización desde el mismo concepto de reincidencia porque,
como resulta del repaso de las distintas posturas, los criterios generales incorporan
elementos propios de otros y se superponen y hace que las variaciones tengan
límites difusos. En gran parte eso se debe a la concreta circunstancia de que
cualquiera sea la explicación que se encuentre para justificar la pena, la reincidencia
pone de relieve su fracaso.
En líneas generales podrían señalarse cuatro grandes grupos:
a) Mayor grado de injusto por mayor alarma social.  Zanardelli afirmaba que el
hechor reincidente resulta más peligroso. Considerar a la reincidencia como
circunstancia extrínseca al delito es olvidar que el daño que éste provoca es también
social y político y, por lo tanto, la circunstancia subjetiva de la especial perversidad
del agente deviene circunstancia objetiva del delito, lo que hace crecer el temor ante
el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley.
La reincidencia para este autor era específica porque así demostraba el delincuente
una homogénea tendencia antijurídica. No sólo existe lesión concreta al bien jurídico
afectado, sino daño político al fin estabilizador del derecho. Este concepto de doble
lesión se va a reiterar en Kaufmann desde otra perspectiva.
Es Zaffaroni ( 40) quien asocia esta vieja postura  a la sostenida por Armin
Kaufmann, quien estimó que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que
prohibe la conducta descripta y otra que impone no incurrir en futuras infracciones.
En efecto, Kaufmann (22 ) en el capítulo IV de su obra -Reprochabilidad y pena-
cuando aborda el problema de la cuantificación del  reproche de culpabilidad y
respecto del reproche de culpabilidad agravado, entre los casos de especialidad
calificante, computa los que Binding denominó "elementos subjetivos de la
punibilidad", "calificantes psicológicas" o "Psychologische henmarken" que
funcionarían como índices de mayor contraposición con la norma. A esas "calificantes psicológicas" las define Kaufmann como "elementos que consisten ya
sea en la valoración del motivo de una acción o en la valoración de la intensidad de
la voluntad de realización que se expresa en la superación de los obstáculos para el
alcance de la meta del acto antijurídico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta
o disminuye produciendo una modificación en la medida de la reprochabilidad." (
22, p. 284 ). Explica Kaufmann que lo ilícito del hecho imputado al autor se agrava
mediante la peligrosa habitualidad del autor "cuando por medio de él se expresa
también lo ilícito de la formación del carácter total. Se trata de dos contrariedades al
deber, de la lesión de dos normas distintas ".
En esta sintonía transcurría la "fórmula de la advertencia" que contemplaba el
parágrafo 48 del Código Penal Alemán, actualmente derogado, y al que se aludirá
más adelante.
b) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria. Es la tradicional postura que formuló
Carrara en su Programa. El argumento resultaría expresado en que quien ya sufrió
una pena y volvió a delinquir, demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal,
merece una mayor. Una pena igual sería inútil.
El aumento de pena se sustentaría en una presunción no de mayor perversidad sino
de mayor insensibilidad. Carrara sostenía que el aumento no se basaba en la
personalidad del sujeto.
La insuficiencia de la pena anterior es, como se señalara en la evolución legislativa,
el argumento de los reformadores del artículo 50 del Código Penal en su actual
redacción. En efecto, como entonces se pusiera de manifiesto, el mensaje 164 del 13
de diciembre de 1983, además de destacar el carácter "urgente" de la reforma dice
que "... si la reincidencia debe permanecer en el Código Penal, debe ser fundada en
la demostración de la insuficiencia de la pena aplicada para cumplir su fin de
prevención especial " ( 6, p. 628 ).
c) Escuela positiva. Todos los autores de este cuño fundan la institución en la mayor
peligrosidad. Si todo infractor revela alguna peligrosidad, a más cantidad de
infracciones, mayor peligrosidad.
Resulta claro que sólo desde una perspectiva determinista es posible sustentar toda
teoría de tendencia al delito, de habitualidad o de condición de delincuente. El
codificador, al iniciar sus comentarios respecto del original art. 50 cita a Garófalo y
a Ferri y, partiendo de pensamientos del primero, sigue "de aquí la necesidad de
tomar medidas especiales contra los delincuentes habituales".
Más adelante afirma que "las leyes más nuevas, entre ellas nuestro código, han
aceptado en su política criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la
clase del delincuente y sus relaciones con la sociedad. Las instituciones permiten,
para resolver cada caso, apreciar el hecho, el sujeto y la situación de este último. De
aquí las medidas especialísimas para combatir la reincidencia ( 30, T III, pág. 72 ).
d) Mayor culpabilidad. Muchos son los autores que fundan la reincidencia y
justifican en ese caso el aumento de pena en que existe un mayor grado de
culpabilidad en el autor. Para Latagliatta la institución sirve para determinar el grado de rebelión contra la ley
y el alcance de la desobediencia. "Entre los recuerdos más ricos de significado y de
determinaciones interiores está, en primer lugar, el de la condena anterior... Este
conocimiento del sujeto aparea, naturalmente, una mayor obligación de vida. Se
puede decir que el condenado se encuentra en una condición que es, al mismo
tiempo, de privilegio y de mayor responsabilidad, en cuanto, precisamente por el
conocimiento del carácter nocivo de la acción, es obligado a ejercitar un control más
atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la
personalidad profunda lo arrastren por segunda vez a la violación de la ley penal. En
estas determinaciones se articula el dato ontológico del juicio de reproche dirigido al
culpable, por no haberse dejado impresionar por la  advertencia implícita en la
condena anterior, por no haber tenido en cuenta el recuerdo de esta experiencia, por
haberse dejado empujar por las reclamaciones del impulso, sin inhibirle, tal como
podía y debía, dada su situación de mayor conocimiento y responsabilidad" ( 23, pg.
275 y ss. ).
Maurach sostiene que el efectivo conocimiento de la antijuridicidad de la conducta
es lo que revela un mayor grado de enemistad con el derecho. Dice que "mientras
que para el general juicio de culpabilidad basta con la observación de que el autor ha
abusado de su imputabilidad por la consciente rebeldía frente a la norma ( ley
prohibitiva ), en el ladrón reincidente concurre además, en sentido agravatorio, la
representación de la punibilidad de su hacer. La rebeldía frente al orden social,
manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la
enemistad al derecho, representa pues una propia causa de agravación" ( 27, T II p.
546 ).
Welzel también da esta explicación a la institución, puesto que acepta que se puede
"reprochar, en relación a la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles, que
no le sirvieron de lección las condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la
agravación de la pena )" (36, p. 356 ).
Aun sin que la glosa haya sido exhaustiva, el análisis de todas las posturas
justificadoras de la reincidencia permite concluir con Zaffaroni ( 40, pp. 121/122 )
en que ni aun desde el derecho penal de autor es razonablemente explicada.
El problema del destinatario
Esta institución pone en crisis el horizonte de proyección actual del Derecho Penal
respecto del hombre a quien están destinadas sus normas. ¿Qué tan libre resulta la
persona que ha sido "institucionalizada" mediante el proceso selectivo del control
social manifiesto y que -por esa razón- queda fuertemente condicionada cuando se
reintegra al medio social? Ferrajoli (9, p.492), en el abordaje de su capítulo octavo
"El Delito. Cuándo y cómo prohibir", señala la antinomia metafísica entre el
determinismo y el libre albedrío, alternativa que ha signado el desarrollo del
pensamiento filosófico occidental. Estas tesis antagónicas representan dos concepciones igualmente opuestas del
problema de la culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspectiva
determinista, que el hombre no hubiera podido hacer otra cosa y, en cambio, desde
los que sostenemos el libre albedrío, afirmamos que éste sí podría haber hecho otra
cosa de habérselo propuesto.
De ello se deriva la dicotomía entre "derecho penal objetivo puro" y "derecho penal
subjetivo puro", representado el primero por aquella explicación de la conducta
humana sobre la configuración teórica y normativa de la responsabilidad penal en
que la intencionalidad de la acción y la imputabilidad del agente no tienen ninguna
relevancia y se revaloriza el elemento daño o peligro "conforme a concepciones
rígidamente objetivistas del derecho penal que favorecen modelos normativos de
responsabilidad objetiva". El segundo -por el contrario- se devalúa el elemento
objetivo "tanto el resultado lesivo, que puede ser totalmente involuntario, como la
acción, considerada relevante sólo en cuanto expresión de las intenciones y la
personalidad de su autor". Parejamente el aspecto psicológico vuelve a ser el centro
del delito a la luz de posturas subjetivistas y modelos normativos del derecho penal
de autor.
Y entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales. Este autor advierte
una convergencia paradojal entre ambas posturas y de cómo la misma ha disuelto el
principio de culpabilidad. En el determinismo aparece como injusta la atribución de
culpabilidad por acciones ajenas a su voluntad y propone se lo trate como a "un
enfermo o un animal peligroso" mientras en el libre albedrío parece injusto limitar
como objeto de la pena lo que serían "manifestaciones contingentes y casuales del
autor, en lugar de acceder por ellas a su personalidad..."
Separa luego las normas regulativas de las constitutivas, siendo las primeras las que
regulan conductas "calificándolo deónticamente como permitido, prohibido u
obligatorio" y condicionando a su realización las consecuencias jurídicas que
establece, en tanto que las constitutivas serían las que establecen consecuencias sin
condicionamiento alguno, como la imputabilidad de los menores.
Reconoce valor garantista a las primeras y aboga por la prohibición de las segundas.
Asigna claramente este carácter de constitutivas a las normas que desde cualquier
vertiente (determinismo positivista o subjetivismo idealista ) favorecen la creación
de tipos de autores en sustitución de tipologías de acciones y delitos.
Denuncia cómo ha logrado franca hegemonía el paradigma constitutivo. Entre esas
normas incluye naturalmente a la reincidencia y a la peligrosidad por considerar
ambas "un modo de ser más que un modo de actuar, que actúa, indebidamente, como
un sustitutivo de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivización
del derecho penal" ( 9, p . 508 ).
¿Revela mayor culpabilidad? Como se advierte sin esfuerzo, desde los orígenes de las disposiciones relativas a la
reincidencia, ésta resulta inexorablemente unida al concepto de la habitualidad como
reveladora del hábito de delin-quir.
Mucho mas allá de que en algunos de los textos analizados se hayan distinguido
ambos institutos, lo cierto es que la reincidencia sería, en el contexto de todas ellas,
tributaria de un derecho penal de autor en el que una supuesta tendencia al delito
reclamaría un mayor tratamiento penitenciario por vía de la agravación de la pena.
Esa sola circunstancia debería bastar para excluirla de la ley penal argentina que -
sobre la base de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional- sienta toda la
estructura de dicha ley en el derecho penal de acto. La pena sobrevendrá por el acto
realizado y no por características personales de su autor.
Ciertamente que -como puede advertirse- muchos de los sostenedores del instituto
explican por qué no hay colisión alguna entre el mismo y la culpabilidad por el acto,
con lo cual la alegación de que la reincidencia lo viola no pasa de ser un acto de
profesión de fe de los que sí creemos que lo afecta, pero no demuestra que ello
ocurra para los que manipulan los conceptos analíticos del delito para justificarla.
Que ha sido diversamente considerada y que sólo a partir de posiciones tributarias
del derecho penal de autor se ha entronizado y ha permanecido en la mayoría de los
sistemas penales, lo prueban - entre otros - los autores que se han resistido a
aceptarla. Jiménez de Asúa ( 21, p. 537 ) destaca a Carmignani, Carnot, Alauzet,
Köstlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano y Giuliani.
A modo de ejemplo de lo que se afirma, gloso algunas citas que revelan la oposición
a sostener que la reincidencia pueda -a causa de una mayor culpabilidad- derivar en
agravamiento de la pena.
Claudio José Tissot -en el siglo XI- señalaba "que  si la mayor parte de los
legisladores han castigado más severamente la reincidencia que la primera falta, es
porque han cedido o a un sentimiento de irritación o de venganza, o al temor de un
mayor peligro para la sociedad en presencia del hábito del mal, o a la presunción de
la insuficiencia de la pena para un culpable a quien no detendría, aun cuando la
hubiera sufrido ya, o a la suposición de una mayor perversidad por parte de aquel a
quien un castigo sufrido no ha podido contener. Todas estas consideraciones son
insuficientes para motivar la aplicación de una pena superior o de otra clase, y
difícilmente bastan, ni aun en los casos más graves, para motivar el máximum de la
pena señalada al delito no repetido. La agravación de la pena en caso de reincidencia
nos parece motivada de hecho en la presunción de un mayor grado de perversidad,
es decir, en una consideración moral que para nada  debiera tener en cuenta el
legislador, tanto más, cuanto que esta presunción podía no ser más que falsa
apariencia, ya que el hábito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una
especie de manía, ya porque la pasión que es su móvil, contraría tanto mas
profundamente la libertad, cuanto más fuerte y más  habitual es. De suerte que el
culpable lejos de serlo moralmente cada vez más con el tiempo, lo llegará a ser cada
vez menos a medida que pierda más y más su libertad por el hábito del mismo
crimen. Si esto no fuera una razón para considerar el hábito de la reincidencia como una monomanía, a menos que esta no se hallase claramente establecida, no sería
tampoco una razón para tratarla más severamente que el simple y único delito de su
especie: lo que nos ha hecho concebir una seria prevención contra la agravación de
la pena por causa de la reincidencia" (35, p. 147 ).
"La agravación de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en
la presunción de un mayor grado de perversidad, es  decir, en una consideración
moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador..."
En ese mismo sentido se expidieron Bucellatti y Kleinschrod -citados por Jiménez
de Asúa- sosteniendo el primero que la repetición del delito implicaba una más fácil
tendencia al mal y entonces una menor libertad para decidir que derivaba en menor
imputabilidad y así en la necesidad de aplicar una pena menor. El segundo acusaba a
"la sociedad como culpable del aumento de la reincidencia por creer que el medio
social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución de la
riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria, son
culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que les
rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito" ( 21, p. 537 ).
Mucho más cercanamente Bernhard Haffke en su artículo "Reincidencia y medición
de la pena" se refiere a esa perspectiva. Allí, en  el esfuerzo por compatibilizar la
reincidencia con el principio de culpabilidad por el hecho a la luz de la llamada
"fórmula de la advertencia" que estableciera el parágrafo 48 del StGB (Código Penal
Alemán), señala uno de los elementos que se deben considerar y anticipa que "la
profusa y sutil investigación psicológica de la personalidad del autor llevará
previsiblemente, según todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a
la conclusión de que su culpabilidad por el hecho en general podría estar
disminuida". Cita a Frosch, quien dijo: "Pues, del mismo modo que, para la mayoría
de los autores, se puede sentar como base la tesis de la libre decisión de voluntad, en
todo caso se dan indicios de peso de la existencia de grupos de autores en los que
dicho ámbito de libertad se halla disminuido desde  la primera infracción y sus
consecuencias. Sería, pues, obligado para una estimación realista del "poder de
evitación" de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por
el hecho, al proceder a una valoración en 'categorías generalizadas'. Aquí,
consiguientemente, habría que valorar la disminución de la resistencia al delito
incluso como atenuante de la culpabilidad, pero, en todo caso, de ahí se sigue, al
menos, la prohibición de derivar de la reincidencia, de forma más o menos obvia e
indiferenciada, un aumento de la culpabilidad" ( 15, pág. 187 ).
A esta postura -entre otras- se refiere Jescheck (  20, p. 812 ) como una de las
razones alegadas para suprimir -en abril de 1986- el parágrafo 48 aludido y, en el
mismo sentido, se expresa Jakobs al exponer su versión del principio de culpabilidad
(18, p. 365 ).
La violación al principio de ne bis in idem. La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que recordara el codificador
nacional al citar la nota que fuera artículo 5 del título V del Proyecto de Tejedor (
art. 179 del Código de la Provincia de Bs. As. ) que expusiera Carnot en el año 1836
y que considera que la reincidencia viola la norma del non bis in idem ( 30, T.III p.
75 ).
Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier, entre otros. En efecto,
cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya
juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito.
Ferrajoli ( 9, p.507 ) cita a Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba
que la pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a quien la había
soportado y el segundo que reclamaba castigo a quien "osare recordar públicamente
las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de delitos precedentes ".
Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma -
recurrentemente - la necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en
materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado.
Sin hipocresía, un resabio del positivismo peligrosista no puede coexistir con
disposiciones que imponen un Derecho Penal de acto  y con las que prohiben el
doble sometimiento a juicio por un mismo hecho.
Como se ha señalado, se ha forzado el principio de culpabilidad para justificar -sin
reconocer una adscripción lisa y llana al derecho penal de autor- el mantenimiento
de la reincidencia.
"Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma (...) la
necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en materia de reincidencia,
soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado."
Maier ( 25, T.1 b p. 368 ) sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad
donde se juega la suerte de la reincidencia. Afirma que, según su tesis -que asigna a
una sugerencia de Alberto Binder- en la reincidencia se "responde a un autor
específico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciendo para
él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales
según la valoración del hecho. Criminológicamente se diría, con claridad, que el
sistema penal así estructurado marginaliza a quien  ya ha incurrido en un
comportamiento desviado, según la ley penal, tratándolo de manera diferente al resto
de las personas y colgándole la etiqueta de delincuente..."
Esas afirmaciones las hace al desarrollar la "Inadmisibilidad de la persecución penal
múltiple" y, refiriéndose a la sentencia debida a la Sala VI de la C.C.C. "Varela, L.
R. s/ libertad condicional", le reconoce que ha acudido "a una teoría seria, pero
exagerada" , fundando ese aserto en que -a su juicio- el tema, como se deja dicho,
debería resolverse en el ámbito del principio de culpabilidad. No obstante cierra sus
comentarios criticando otra sentencia consagratoria de la legitimidad del instituto
que deniega la libertad condicional a un reincidente "no por virtud del hecho por el
cual sufren la pena, sino, tan sólo, por haber delinquido anteriormente" ( 25, p. 416).
La sustentación local  Se ha argumentado que no hay tal violación al principio de culpabilidad puesto que
"al cometer un nuevo delito el sujeto conoce ya en  qué consiste una pena, por
haberla sufrido anteriormente. Como regla, la indiferencia ante la sanción penal,
cuya naturaleza incisiva ya conoce, justifica un mayor reproche" (12, p. 121 ).
También que no resulta consagratoria de la culpabilidad por la conducción de la vida
porque el sistema no genera reincidencia de infracciones no amenazadas con pena
distinta de la privativa de libertad ni involucra la reiteración o la habitualidad y que
"el fantasma del reproche por el modo de conducción de la vida se desvanece, en la
medida en que los efectos de la reincidencia no impliquen desbordar de manera
inadmisible la escala penal dentro de la cual se efectúa el reproche de culpabilidad"
(12, p. 126).
Sin conceder la razonabilidad de los argumentos citados, atento a que -como lo he
señalado- manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la
reincidencia no lo viola, creo que la objeción ilevantable es la que ve en la
reincidencia un modo de conculcar la máxima del ne bis in idem.
García ( 12, p. 129 ) reenvía a lo dicho a propósito de la violación al principio de
culpabilidad en punto a que la reincidencia opera en ese capítulo del concepto de
delito " y no en el ámbito del hecho típico ".
Respecto de la alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descartara esta
violación por entender que " el principio 'non bis  in idem' (...) prohibe la nueva
aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en
cuenta la anterior condena - entendida esta como dato objetivo y formal - a efectos
de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado
para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción
criminal" (C.S.J. 21/4/88 ). Destaca cómo luego completó el argumento ese Superior
Tribunal de la Nación cuando sostuvo aun aceptando que el dispositivo del art. 14
del Código Penal importara una mayor pena, "lo que se sancionaría con mayor rigor
sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia
no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta" (C.S.J. 16/8/88 ), que "la mayor
severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el
sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en
esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en
evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito", y que " es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y
sancionar la misma conducta" (C.S.J.16/8/88 ).
Ningún argumento de los citados reviste una entidad eficaz para demostrar que no se
viole el principio ne bis in idem . Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio
aludido porque éste prohibe "nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal ". Allí el
razonamiento sería que "considerar la condena anterior para agravar la nueva no
viola la prohibición de una aplicación de pena por  ese hecho, porque no le está
prohibido al legislador hacerlo. En efecto, la aplicación de pena por el mismo hecho
( violación al principio ne bis in idem ) no se produce porque el legislador puede (
no le está impedido )" tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un
dato objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo
incurriese en una nueva infracción criminal. En último análisis el argumento
importaría decir que la reincidencia no viola el principio referido porque el
legislador puede hacerlo. Copi, explicando las falacias no formales y especialmente
la denunciada, señala que "a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente
distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposición aparece
como premisa y como conclusión" ( 3, pág. 94 ).
No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la libertad condicional
aunque se considerara que "comportase una mayor pena (...) lo que se sancionaría
con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la
primera sentencia", obviamente omisa en la misma.
Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma que se aplica mayor
rigor por la conducta posterior a la primera sentencia porque en ésta -como es
natural- no pudo comprenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el "mayor
rigor" es un concepto referenciado al "menor rigor" anterior. Es el menor rigor el
que autorizaría el mayor rigor.
Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio de ne bis in idem
afirmando que la mayor severidad no se deba a la comisión del hecho anterior sino
al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia
mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que
manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito.
Sólo porque hubo una condena anterior puedeafirmarse que hubo un primer delito;
en el nuevo se evidenciaría mayor grado de culpabilidad por el desprecio
manifestado por la pena porque, habiéndola purgado, reincide.
Más allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de
la culpabilidad, instituye la presunción de que ello ha sido así, de que hay desprecio
por la pena. Remito aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por
entendido que en el "funcionamiento" la fórmula de  la advertencia debería
acreditarse ( 15, p. 186).
Otra obviedad que nada prueba es decir que "es evidente que esta insensibilidad ante
la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral
efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta".  Ahora lo presumido es la
insensibilidad que - de todos modos - se evidenciaría sólo por la existencia de la
condena anterior.
Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra nueva vigencia la
condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en
ella que se agrava la situación actual.
De tal suerte - como lo propusieran Donna y Iuvaro ( 7, pp. 32 y 119 ) y Zaffaroni (
40, p.128 ) - se impone la derogación de este instituto.
Esa violación al principio de ne bis in idem es la razón por la que -siguiendo el
camino que en América Latina iniciara Colombia en 1980- el Código Penal del Perú
de 1991 eliminara la reincidencia y la habitualidad.
"...castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis
in idem..."
En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de estos institutos:
"Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas
formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un
individuo ( derecho penal de autor). Dentro de este razonamiento, castigar a una
persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem (...) todo lo cual ha
llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago
de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista
auspició con el fin de recomendar la aplicación de  medidas eliminatorias y de
segregación social"( 2, pág. 34 ).
Jurisprudencia
En el sentido indicado se han producido dos fallos, uno de ellos muy reciente.
1. Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio non
bis in idem, lo que conlleva la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal en
cuanto veda la libertad condicional al reincidente ( C.C.C. Sala VI, 27 de diciembre
de 1985 causa N 13.090 "Varela, L. R. Inc. de libertad condicional" ).
2. Son inconstitucionales los arts. 14, 50 y 52 del Código Penal por resultar
violatorios de los arts. 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional y art. 75 inc. 22 en
relación a los arts. 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
arts. 14 inc. 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y arts. 1 y 8 inc. 4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. ( Trib. Oral en lo Criminal Federal
N 1 de San Martín, Pcia. de Bs. As., 3 de mayo de 1999 causa N 649 "Ortiz, J. C.
tenencia de arma de guerra y material explosivo" ).
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