Derecho Penal 2-Teorias sobre homicidios comprendidos en la agravante del art. 165 CP

3.- HOMICIDIOS QUE COMPRENDE LA FIGURA DEL 165 CP

AL RESPECTO HAY TRES TESIS:

A) QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDOS CULPOSOS:

Según Soler en el art. 165 CP quedan comprendidos los homicidios que revisten carácter de resultados preterintencionales de la actividad del agente, donde la responsabilidad del agente del robo respecto de la muerte tendría que ser de carácter culposo

Problemas de esta tesis: No todo homicidio doloso cometido en ocasión de robo puede encuadrar dentro del 80.7, sino que se requiere dolo directo de muerte y conexión ideológica. Con lo cual otro tipo de homicidios (con dolo indirecto o eventual, o dolo directo sin conexión ideológica) no quedarían comprendidos en el art. 165, tampoco en el art. 80.7. Con lo cual estaríamos en concurso real entre: robo simple y homicidio simple.

Esta es la tesis que sostuvo la Corte de Provincia en el fallo Galván Inés.(ver análisis)

B) QUEDAN COMPRENDIDOS TANTO LOS HOMICIDIOS DOLOSOS y LOS CULPOSOS QUE NO ENCUADRAN EN EL ART. 80.7: (tesis mas amplia)

Núñez y Creus entienden que quedan comprendidos en el art. 165 CP todos los homicidios, tanto dolosos como culposos,en el caso de los dolosos, aquellos que no entren en la figura del 80.7

Creus entiende que de este artículo se desprende que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la calificante también cuando emplea fuerza sobre las cosas.

Tampoco es indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza, la violencia y la muerte.

Quedan comprendidas en la calificante las muertes provenientes de la fuerza o la violencia ejercida por el agente:

-para facilitar el robo

-para cometerlo o lograr el fin propuesto

-para lograr la impunidad

Pero también quedan comprendidas:

• las muertes que no asuman estas relaciones típicas
• la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia al apoderamiento

Creus concluye que en el art. 165 CP quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del 80.7, ya sea por responsabilidad dolosa o culposa.

Núñez por su parte expresa que en el art. 165 quedan comprendidos todos aquellos homicidios tanto culposos como dolosos, cuando el dolo no se haya particularizado del modo exigido por el art. 80.7 para el criminis causa.

C)QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDIOS DOLOSOS QUE NO ENCUADREN EN EL ART. 80.7, PERO NO LOS CULPOSOS : (esta según Donna es la tesis mas restrictiva)

Fontan Balestra: es aceptable que en el art. 165 queden comprendidos todos los homicidios dolosos que no se puedan encuadrar dentro del 80.7, no es aceptable que queden comprendidos los homicidios culposos, ya que la pena del 165 CP es muy superior a la que surgiría de aplicarse concurso real.

Fontán Balestra distingue entre:

1) hacer una interpretación literal del art. 165, en cuyo caso llegaríamos a las colusiones de Soler, quien sostiene que la expresión utilizada es propia de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales. Agrega que la muerte resultante debe estar conectada, bajo la forma de responsabilidad culposa, para terminar observando que el sentido de esta figura evidentemente comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo: si en un asalto nocturno una señora anciana muere del terror suscitado por asaltantes armados, ese resultado es imputable al los agentes, por culpa. Conclusión: el contenido del art. 165 se alcanza por exclusión de las hipótesis previstas en el art. 80.7

2) hacer una interpretación sistemática de la ley: equivale a resistir la posición antes mencionada. La inclusión del homicidio simple en el art. 165 no es dudosa, la duda surge para los homicidios preterintencionales y culposos, ya que la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es diferente.

Tomando en cuenta la escala penal, en los casos de concurrencia de delitos (art.55) un análisis comparativo nos conduce a la conclusión de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas de concurso es la de robo con homicidio simple (Oscar M.R. Ocampo "Análisis comparativo de los arts. 80 inc.7º y 165 del CP, Derecho Penal, Nº5, Buenos Aires, 1969).

Monografía completa