Utilización de teléfono celular en el colegio. Sanción disciplinaria. Procedimiento. Derecho de defensa.

Aporte de Rodrigo Freire Mendez (monstrio!!!!)

Enseñanza. Relaciones jurídicas emergentes. Entre los establecimientos educativos y los alumnos y representantes. Utilización de teléfono celular en el colegio. Sanción disciplinaria. Procedimiento. Derecho de defensa. Proporcionalidad de la sanción

"G., J. E. J. y otra v. Instituto de Instrucción Primaria Niño Jesús D-6 y otros"

El Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala Proc. Const. y Penal, en autos "G., J. E. J. y otra v. Instituto de Instrucción Primaria Niño Jesús D-6 y otros", revocó la anterior resolución en todas sus partes, haciendo lugar a la acción de amparo promovida contra un instituto de instrucción primaria y contra el Consejo General de Educación de la provincia, y declaró la nulidad de la resolución adoptada por la institución educativa que estableció sanciones disciplinarias -pérdida de la condición de abanderada y realización de tareas escolares extra- a una menor por la utilización de un teléfono celular en clase, en atención a que el derecho de defensa y el principio de proporcionalidad de la pena fueron violados.

Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala Procesal Constitucional y Penal

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369), el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.

La parte recurrente no hizo mérito de la existencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto el Ministerio Público Fiscal se manifestó expresamente por su negativa (fs. 168, 2do párrafo).-

Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no se constata la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primer cuestión.-

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.-

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

I.- Acerca de la sentencia dictada por eL Sr. Juez de Transición de la ciudad de Colón, Dr. Mariano Gabriel Miño (fs. 126/30), que rechazó la acción de amparo promovida por los Sres. J. E. G. y S. A. I., en nombre y representación de su hija menor L. F. G., contra la Asociación y el Instituto de Instrucción Primaria "Instituto Niño Jesús D-6" y/o respecto de A. Patricia Pinget y/o el Consejo Escolar de Convivencia y/o el consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos, se disconformó la parte actora, planteando recurso de apelación (fs. 136).-

II.- Los accionantes (fs. 30/41vta.), por su propio derecho y con patrocinio letrado del Dr. Juan J. Martin, promovieron el 22/08/11 acción de amparo para que se declare la nulidad de la resolución adoptada por la institución educativa mencionada precedentemente en fecha 05 de agosto, dejándose sin efecto las sanciones disciplinarias aplicadas a la menor L. F. A. G..

Argumentaron que no se respetó lo establecido en el Acuerdo Escolar de Convivencia y que se han violado los principios y objetivos básicos de la Ley Nacional de Educación Nº 26.201, de la Ley de Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Resolución Nº 1692/95 del Consejo General de Educación.-

Explicaron que, como padres de la menor no fueron convocados al Colegio para imponerlos de las circunstancias en trámite ni para acompañar a su hija a efectuar descargo alguno, y que recién el día 12/8/11 fueron notificados de la sanción impuesta mientras que su hija lo fue el 9/8/11.-

Detallaron las normas aplicables a los efectos de aplicar sanciones a los alumnos del colegio "Instituto Niño Jesús D-6", destacando las irregularidades en las que se incurrió. Pusieron de relieve la vulneración de la garantía del debido proceso; del derecho de defensa de la menor, que no fue citada a efectuar descargo y no fue oída; y de los principios de gradualidad y proporcionalidad establecidos en el Acuerdo Escolar de Convivencia, destacando asimismo lo establecido en el punto del Reglamento Anexo de dicha norma en cuanto aludía al descargo del alumno en presencia de sus padres, lo cual no se había cumplido.-

Fundaron la acción en derecho, acompañaron prueba documental y solicitaron la suspensión de la medida.-

III.- A fs. 85/93, se presentaron la Sra. A. Patricia Pinget, rectora del Establecimiento y la Sra. Elena Beatriz Adami, representante legal del Instituto "Niño Jesús D-6" y respondiendo el informe que se les requiriera enunciaron un extenso listado de negativas de hechos y de derecho invocados por la actora; cuestionaron que la litis se integró defectuosamente atento a que los amparistas omitieron demandar a los restantes firmantes del Acuerdo de Convivencia, lo que a su entender obstaculizaba el dictado de una sentencia válida, por lo que debía rechazarse la demanda.-

Sin perjuicio de ello, relataron su versión de los hechos, haciendo hincapié en que la inconducta era reconocida por los propios demandantes, y que producida la misma y habiendo tomado conocimiento de lo acontecido, las autoridades del Instituto, procedieron a retirarle a la menor el aparato celular, quien reconoció además su falta ante los compañeros y la preceptora, aunque no le dio transcendencia, pues no aceptó su conducta como inadecuada al contexto.-

Aclararon que una vez retirado el celular a la alumna, le comunicaron en forma inmediata por vía telefónica a la madre lo ocurrido, siendo ella quien retiró el aparato de la escuela, conjuntamente con una impresión tomada del facebook, todo lo cual indica que los padres estaban en pleno conocimiento de la situación.-

Indicaron asimismo que la alumna G. participó de la elaboración del Acuerdo Escolar de Convivencia que suscribió conjuntamente con sus padres en el mes de marzo del corriente año, por lo que tenia pleno conocimiento de lo disvalioso de tal proceder.-

Respecto de la Resolución emitida por el Acuerdo del Consejo Escolar de Convivencia, sostuvieron que la realización de una monografía en los horarios que dispusiera la propia alumna no era un sanción disciplinaria sino que se trataba de una tarea educativa y que el procedimiento aplicado es el que se refiere a FALTAS LEVES.-

Entendieron que el Instituto no podía ignorar la transgresión y ante la misma, basado en la confianza, convino con la alumna el acuerdo mencionado porque le evitaría una sanción desfavorable. En cuanto a la perdida del mérito de integrar el cuadro de honor de la Institución y de portar o escoltar las banderas, no se trataba de una sanción sino de la aplicación de lo dispuesto por el Decreto Nº 2390/01 GOB, que en su apartado 9º consigna que la imposición de medidas disciplinarias, llamados de atención, apercibimientos , amonestaciones etc., es suficiente motivo para perder su lugar como portador o escolta de la bandera, no pudiendo esa Entidad Escolar soslayar la aplicación de tal normativa.-

Concluyeron en que se la había permitido a la alumna el derecho de defensa ya que ella había intervenido en una reunión.-

Finalmente plantearon la improcedencia de la vía para reparar la situación ya que no se lograba visualizar el daño material o moral que invocaba y, en todo caso, debió la actora acudir a los recursos de la Ley 7060, no existiendo urgencia, con lo cual interesaron el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas.-

Por su parte el CGE evacuó el informe previsto en el art. 8º de la Ley 8369, planteando la inadmisibilidad de la acción por existir otros procedimientos que permitían la protección de los derechos de la hija de los actores.-

Destacaron que no se advertía tampoco la existencia de derechos constitucionales vulnerados, ya que de las constancias acompañadas surgía que el establecimiento había recibido una llamada telefónica informando lo que estaba sucediendo, procediéndose de inmediato a buscar el elemento desde el cual subían los comentarios a la red, comenzando por la sala de computación para luego interrogar a los alumnos y habiendo la alumna G. reconocido el hecho e informado que lo hacía desde su celular por lo que en ese momento se le retiró el aparato. Seguidamente la niña hizo su descargo y se citó a los padres el día 5/8/11, fijándose una entrevista para el 8 de agosto, pero no se presentaron y en lugar de ello remitieron una misiva a la que se respondió fijando una entrevista para el 9, a la que tampoco concurrieron los accionantes.-

Expresaron que el Consejo Escolar de Convivencia categorizó la transgresión en el acuerdo y resolvió que la alumna realizara un trabajo monográfico. Como consecuencia de ello debió también aplicarse lo dispuesto por el Decreto Nº 2390/01 GOB., con todo lo cual se concluye que se obró conforme a las pautas establecidas en el acuerdo de convivencia y con total respeto a los derechos de la menor, por lo cual solicitaron el rechazo de la acción.-

IV.- Concedido el recurso de apelación (fs. 137), todas las partes hicieron uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº 8369 de presentar memorial en la Alzada, peticionando los actores que se revoque la sentencia dictada en autos (conf. fs. 138/44), mientras que las demandadas interesaron la confirmación del fallo (cfr. fs. 151/5 y 158/9).-

V.1.- a fs. 164/6, el titular del Ministerio Público Pupilar destacó la normativa que emerge de la Constitución Nacional, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de los Pactos de San José de Costa Rica e Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (26.061), de la Ley de Educación Nacional (26.206), de la Constitución de Entre Ríos y de la Resolución Nº 1692 CGE y aseveró que en el caso particular no habían sido cabalmente respetados los derechos de la niña de participar en sus distintas manifestaciones, no surgiendo de las constancias obrantes en el proceso que la institución educativa haya habilitado el ejercicio del derecho de la joven a ser oída. En lugar de ello, solo fue notificada de la sanción.-

Reflexionó finalmente que el episodio motivante, por su notable actualidad, favorecía para que el establecimiento educativo transmita a sus educandos conocimientos básicos sobre el "derecho a la imagen", su normativa e implicancias, proceder que hubiera resultado armónico con el señalado en el art. 2º de la Resolución citada.-

V.2.- El Señor Fiscal Adjunto de la Procuración General de la Provincia, Dr. J. E. Beades, a fs. 168/9vta. analizó la cuestión traída a conocimiento, indicando que el procedimiento llevado a cabo para sancionar a la menor exhibe groseros vicios que lo tornan insanablemente nulo ya que no se respetó el derecho de defensa. Recordó, marcando la similitud, el pronunciamiento de este Tribunal en el caso "VESCINA" (sent. del 21/12/98) y propició que se admita la apelación deducida, se revoque el fallo en crisis y se haga lugar a la demanda.-

VI.- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes, las posturas de las partes y de los Ministerios Públicos frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).-

Estando así perfilada la cuestión a resolver, en posesión de la plenitud de la jurisdicción para juzgar la totalidad de los hechos y el derecho acerca de la misma que en los procesos de amparo, ejecución y/o prohibición le otorga el recurso de apelación al Tribunal ad quem, cabe entonces ingresar al thema decidendi, resaltando como necesario que es incorrecto el argumento acerca que la alumna y/o sus padres hubieran reconocido la falta, porque aunque fuere así, de ninguna manera puede eso interpretarse como una renuncia al derecho de ejercer su defensa mediante los precedentes que se encuentran previstos.-

Es evidente que antes de ser adoptada la medida disciplinaria, la autoridad administrativa soslayó por completo los pasos administrativos más elementales establecidos a los fines de garantizar mínimamente el debido proceso que debe preceder a la sanción.-

Es que aún cuando podría tolerarse algún grado de informalidad en el proceder de la autoridad escolar, lo cierto es que ni siquiera se labró un acta que documentara que la hija de los amparista había sido informada de la imputación en presencia de sus padres e invitada a formalizar un descargo y a ofrecer pruebas.-

Nótese que contrariamente a lo sostenido por los demandados, la Resolución del 5 de Agosto de 2011 del Consejo Escolar de Convivencia contiene una sanción disciplinaria, y así lo entendieron las autoridades educativas, toda vez que insisten en que corresponde la aplicación del Decreto Nº 2390/01 GOB, que en su apartado 9º prevé que: "La aplicación de medidas disciplinarias "llamados de atención, apercibimientos, amonestaciones "será suficiente motivo para perder su lugar como portador o escolta de la Bandera".-

Consecuentemente con lo expuesto, no cabe ninguna duda que la criticada conducta de la menor, aún cuando fue reconocida por ella, merecía la sustanciación de un procedimiento que garantizara su derecho de defensa.-

Cabe recordar que ésta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales tuvo oportunidad de expresarse en relación a un planteo similar en los autos caratulados: "MARANI, Carmen Elizabeth por su hija menor c/ Colegio Julio Ossola y/u otros S/ ACCION DE AMPARO", sent. del 10/5/10.-

En dicha ocasión se sostuvo que: "€¦En efecto, rige en ese establecimiento educativo un Acuerdo Escolar de Convivencia celebrado en 2009 (cftr.: fs. 7/8vlto.) que €¦, establece pautas y criterios para la aplicación de sanciones que apuntan a fines de reflexión, toma de conciencia, reparación y restauración, siguiendo principios de gradualidad y proporcionalidad, y fijando un cuadro de tipificación de las transgresiones leves, graves y muy graves y sus posibles sanciones€¦; y en punto al proceso sancionatorio dispone que debe formar parte del proceso educativo basado en los derechos y obligaciones establecidos por la ley, puntualizando que los alumnos gozan de los derechos establecidos en las leyes 26.061 y 9861 y de los enumerados en el art. 133 de la Ley Nº 9890, así como de las obligaciones consignadas en el art. 134 de ésta.-

Sin embargo, esta saludable normativa no fue observada en el proceso sancionatorio empleado con la alumna Rodríguez Marani, toda vez que no se le permitió el ejercicio pleno de su derecho de defensa, tal como expresamente lo solicitó, y sólo se le permitió incorporar la nota (fs. 43) de fecha 9/3/10, anterior a la conformación del Consejo Escolar de Convivencia y su sesión en la que se concretó la formal acusación en su contra, a la que no pudo responder y cuya explicación previa a esa acusación fue ligeramente desestimada sin valorar debidamente su intención de pedir disculpas, ser oída por el Consejo Consultivo y expresión de arrepentimiento; imponiéndosele directamente la sanción de pase a otro establecimiento escolar, sin agotar previamente las medidas gradualmente precedentes y sin tener en consideración que el propio Acuerdo Escolar de Convivencia vigente impide aplicar directamente esa sanción y sólo permite aplicarla luego de la reiteración de una transgresión muy grave que mereciera cambio de división del alumno y, aún así, persistiese la situación de transgresión muy grave reiterada (cftr.: A.E.C., fs. 7vlto., últ. parte).-

Por lo demás, la Resolución Nº 1692/09 CGE contiene una valiosísima guía normativa que deben seguir los Acuerdos Escolares de Convivencia y dispone cómo se conforman los Consejos Escolares de Convivencia y cuáles son sus funciones y facultades".-

En este caso tampoco y no obstante la evidencia documental de fs. 81 -no negada por la parte actora-, se omitió sustanciar aunque más no sea un mínimo procedimiento capaz de cumplir con la garantía constitucional del debido proceso.-

Lo expresado reviste entidad suficiente para concluir que la sentencia impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las concretas circunstancias comprobadas del proceso, lo que la descalifica como acto judicial válido según la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre arbitrariedad.

Siendo así, solo cabe admitir al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el pronunciamiento de fs. 126/30 y, en consecuencia, revocarlo en todas sus partes, haciendo lugar a la acción de amparo promovida, y, en su virtud, declarar la nulidad de la resolución adoptada por la institución educativa, en fecha 05 de agosto de 2011, dejándose sin efecto las sanciones disciplinarias aplicadas a la menor, con costas a las accionadas en ambas instancias de este proceso (art. 20 LPC).-

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.-

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz

SENTENCIA :

Paraná, 10 de octubre de 2011.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad en lo actuado.-

2º) ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el pronunciamiento de fs. 126/130 el que, en consecuencia, se revoca en todas sus partes.-

3º) HACER LUGAR a la acción de amparo promovida por los Sres. J. E. Jose G. y S. A. I. en nombre y representación de su hija menor L. F. A. G. contra la Asociación de Instituto de Instrucción Primaria "Instituto Niño Jesús D-6" de la ciudad de San J. y el Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos y, en su virtud, DECLARAR la nulidad de la resolución adoptada por la institución educativa, en fecha 05 de agosto de 2011, dejándose sin efecto las sanciones disciplinarias aplicadas a la menor.-

4º) IMPONER las costas de ambas instancias de este proceso a las accionadas.-

5º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Juan Jose Martín, por la actuación que les cupo en primera instancia, en la suma de pesos un mil trescientos setenta y cinco ($ 1.375,00.-) y por la actuación en esta Alzada a la suma de pesos quinientos cincuenta ($ 550,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.-